臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1457號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1457號

上訴人

即被告

張雅雯

選任辯護人

謝建智律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1427號中華民國100 年7 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第24474 號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷其中有關販賣第二級毒品部分，本院就被告被訴起訴書附表二編號一犯行部分，補充判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○與丙○○（業經本院以101 年度上訴字第977 號判處丙○○此部分無罪確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國98年7 月中旬某日某時，由甲○○在高雄市前鎮區○○○路00號13樓之4 大樓樓下，販賣甲基安非他命1 包予不詳之人，因認被告甲○○共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開犯行，係以被告於偵查中之供述、證人丙○○於偵查中之證述、扣案之現金新臺幣（下同）1,000 元（即附表編號17所示）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、如附表編號10、14至16所示之物，為其論據。

三、證據能力部分：

㈠按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。（第1 項）因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論。（第3 項第2 款）」、「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」刑事訴訟法第88條第1 項、第3 項第2 款、第156 條第1項分別定有明文。本件被告及其辯護人固主張被告於警詢所為自白，係受非法逮捕後所為之供述，偵訊中之自白，則應有毒樹果實理論之適用，故被告於警詢及偵查中之自白，應均無證據能力等語。惟查：

⒈本案係行政院海岸巡防署南部地區巡防局臺南縣機動查緝隊為查緝共同被告丙○○涉嫌販賣毒品案件，於98年8 月18日0 時20分許，持原審法院法官核發之搜索票，前往丙○○位於高雄市前鎮區○○○路00號13樓之4 住處搜索，而在高雄市前鎮區民權二路及民壽路路口之全家超商門前發現被告與丙○○後，經出示搜索票，丙○○即帶同警方至前開住處執行搜索，斯時被告亦自行偕同到場。而經搜索結果，在丙○○身上及其前開住處客廳桌子底下查獲如附表所示之毒品甲基安非他命及其他物品，查緝人員因被告亦居住於該處，乃以現行犯加以逮捕等情，業經證人即查緝人員丁○○於原審證述明確（見原審卷二第60頁反面至第63頁正面），並有原審法院98年聲搜字第1536號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（見警卷第12頁、第13至17頁），及附表所示之物扣案可資佐證。又高雄市前鎮區○○○路00號13樓之4係被告與丙○○同居之處，亦經被告及證人丙○○陳明在卷（見原審卷三第35頁反面至第36頁正面、原審卷一第13頁反面）。本案被告與丙○○既同居在高雄市前鎮區○○○路00號13樓之4 ，查緝人員又於被告該住處內查獲毒品甲基安非他命，則被告自顯可疑為犯罪人，依諸前開刑事訴訟法第88條第1 項、第3 項第2 款，自得逕予逮捕，故被告抗辯伊係受非法逮捕，顯然無據。

⒉被告雖又辯稱：伊於前開全家超商時，曾遭警方將其反手押出超商，又逼迫伊脫衣服，到了地檢署，檢察官又逼問伊，所以伊才一直自白有交付毒品云云。惟查，斯時查緝人員並未搜索被告身體，當天係從全家便利超商將被告請出，被告出來後，查緝人員亦未搜索被告之褲袋或要求被告將皮包內物品全數倒出，搜索過程中，亦未曾請被告至房間內，要求其將全身衣物脫光，業經證人丁○○於原審證述綦詳（見原審卷二第62頁正、反面）；且被告於原審亦自陳：伊在警詢、檢察官、檢察事務官偵訊時，歷次所為陳述均實在，並沒有受到強暴、脅迫、不正方法對待，都是伊自由意志所為之陳述等語（見原審卷三第38頁正、反面）。再參以苟當日查緝人員確有如被告前開所述之不當作為，則被告竟自警詢、偵查，乃至原審準備程序均隱忍而未提出，甚且於其98年8月18日經檢察官諭令交保後，於同年10月5 日提出陳情狀（見偵卷第96至99頁），亦未提及該事，遲至原審第1 次審判期日始提出此種抗辯，實與常理有違乙節，足認被告前揭所辯，並無可採。

⒊綜上，被告既無受非法逮捕之情事，而其於警詢及偵查中所為陳述，又非檢警人員以強暴、脅迫或其他不正方法所取得，則其執上開情詞否認其於警詢及偵查中所為之自白不具證據能力，自無可採。

㈡次按，「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，是依該條文規定，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中所述者相符，則其先前之陳述自不具證據能力。被告及辯護人爭執證人丙○○警詢之陳述，及證人丁○○出具之職務報告不具證據能力，經核證人丙○○於警詢所述係屬被告以外之人於審判外之陳述，且其所稱被告就其販賣毒品甲基安非他命之事並不知情，亦未參與等節，核與其於原審結證內容大致相符；又證人丁○○出具之職務報告書所載，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且核之該內容與其於原審結證情節，大致相符，是依諸前揭規定及說明，自應認證人丙○○於警詢所為之陳述，及證人丁○○出具之職務報告書，均不具證據能力。

㈢另檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷一第49至50頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例）。

五、訊據被告甲○○堅決否認有何與丙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我不知道丙○○要我交付給那名男子的東西是甲基安非他命等語。經查：

㈠被告固於警詢及偵查中自陳，其於98年7 月中旬曾幫證人即共同被告丙○○交付（甲基）安非他命予不詳男子，共3 次（見警卷第8 頁，偵卷第15頁、第103 頁），惟證人丙○○則於原審98年10月16日訊問時陳稱：「98年8 月17日下午5時在高雄五甲地區某處，那次是『哥仔』叫我幫他拿0.2 公克1,000 元（的甲基安非他命），那一次直接先給他，沒有收錢，那一次前天我先跟『木瓜』拿，8 月17日『哥仔』跟我要，我就先給他，沒有跟他收錢，這一通通聯內容我忘記了，本來是『哥仔』叫我幫他拿過去，後來他自己過來我家樓下拿，我就請甲○○拿下去給他，那一次我沒有跟他收錢。98年8 月17日通聯譯文（提示98年偵字第24474 號第54頁）就是我講的這一次，『哥仔』的真實姓名我不知道。」、「98年7 月中旬某日我是將（甲基）安非他命放在盒子裡，由甲○○轉交給『哥仔』」等語（見原審卷一第14頁反面）；佐以證人丙○○於偵查中亦陳稱：「甲○○幫我送過2 次（甲基）安非他命給他人，一次是拿給『哥仔』就是1,000元那次，但是我只有請甲○○拿東西下去，錢是我晚上才去向『哥仔』收的。另一次是拿給『鴻仔』，只是拿給他試用，沒有收錢。」等語（見偵卷第92頁），顯然表示伊僅請被告代為交付甲基安非他命予綽號「哥仔」、「鴻仔」之人各1 次。再佐以雖被告自白其於98年7 月間，曾幫證人丙○○交付（甲基）安非他命予不詳男子，共3 次，有如上述，惟此部分之陳述，除其自白外，別無其他佐證，復揆以證人丙○○就被告代其交付甲基安非他命之情節，記憶尚稱清晰，然被告僅能陳述其約略代丙○○交付甲基安非他命之時間及次數，則顯然證人丙○○所述被告為其交付（甲基）安非他命之情節及次數，較為可採，是被告代丙○○交付甲基安非他命之次數，僅為2 次，茲可認定。

㈡被告為證人丙○○交付（甲基）安非他命之次數，共2 次，其中1 次係於98年7 月中旬某日，在其斯時與丙○○同居之高雄市前鎮區○○○路00號13樓之4 大樓樓下交付予綽號「鴻仔」之某不詳男子（無證據證明尚未滿18歲，此部分即起訴書附表二編號二所示）之事實，業經本院於101 年4 月18日判決認定在案，茲應予審究者，乃其另一次係於何時交付何人，又該事實與本件檢察官起訴者（即起訴書附表二編號一部分）是否相同？查：據證人丙○○於原審供稱：「98年8 月17日下午5 時在高雄五甲地區某處，那次是『哥仔』叫我幫他拿0.2 公克1,000 元（的甲基安非他命），那一次直接先給他，沒有收錢，那一次前天我先跟『木瓜』拿，8 月17日『哥仔』跟我要，我就先給他，沒有跟他收錢，這一通通聯內容我忘記了，本來是『哥仔』叫我幫他拿過去，後來他自己過來我家樓下拿，我就請甲○○拿下去給他，那一次我沒有跟他收錢。98年8 月17日通聯譯文（提示98年偵字第24474 號第54頁）就是我講的這一次，『哥仔』的真實姓名我不知道」、「我自己用目測拿超過1,000 元的給『哥仔』，我是把（甲基）安非他命裝在盒子裡面，請甲○○幫我拿到我們住處樓下給『哥仔』，甲○○那時候剛好要上班，當時甲○○沒有收錢，是當天晚上我開車過去跟他（指『哥仔』）拿1,000 元，我跟他拿1,000 元，回來就把1,000 元拿給甲○○」等語（見原審卷一第14頁正、反面、第56頁），已表明伊於98年8 月17日18時49分許，與持用0000000000號行動電話之綽號「哥仔」之男子聯繫有關甲基安非他命事宜（即98年度偵字第24474 號第54頁通聯譯文所示者）後，即委由被告攜帶甲基安非他命至伊當時與被告同居之前開大樓樓下交付予「哥仔」，再由伊於當日稍晚向「哥仔」收取價金1,000 元後，交付予被告之事實。又據證人乙○○於本院結證稱：98年間，我的綽號是「毅仔」，因丙○○比我小1歲，所以他都尊稱我「哥仔」。之前我曾經與丙○○合資購買過甲基安非他命，丙○○將毒品拿回來後，會打電話給我，然後來我家收錢，2 人再當面分毒品，1 人分1 半。有1次丙○○在忙，他就請被告拿1 個類似A ＋1 或是寶雅的袋子交給我，但是被告並不知情等語（見本院卷一第149 頁正面至第150 頁正面），亦表示確有丙○○委由被告交付毒品甲基安非他命予伊之事實（惟證陳被告並不知所交付者係毒品甲基安非他命）。再者，證人乙○○持用之門號0000000000號行動電話於98年8 月17日18時49分27秒許，確有與證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話通聯之事實，亦有該通聯譯文及通聯紀錄在卷可憑（見偵卷第54頁、通聯卷第377 頁）。而由上揭證據予以綜合勾稽，足認綽號「哥仔」之乙○○於98年8 月17日18時49分27秒許，確有以其所持用之門號0000000000號行動電話與丙○○所持用之門號0000000000號行動電話通聯，並與丙○○聯絡有關第二級毒品甲基安非他命事宜；之後再由丙○○指示被告將價值1,000 元之甲基安非他命持往約定之被告與丙○○前開同居大樓樓下交付予乙○○之事無訛。

㈢被告既除於98年7 月中旬某日，為丙○○交付甲基安非他命予「鴻仔」1 次，另於98年8 月17日為丙○○交付甲基安非他命予綽號「哥仔」之乙○○1 次，有如前述，核之其前後共為丙○○交付2 次甲基安非他命，則被告顯無於98年7 月中旬某日（即起訴書附表二編號一所示時間），再為丙○○交付甲基安非他命之可能。況且，公訴意旨就該次自被告處收受甲基安非他命之人，認定係不詳之人，而未舉出該不詳人士之年籍以供查證，自難僅據被告前開於警詢及偵查中之單一自白，即遽然認定其另有第3 次（即起訴書附表二編號一所示）為丙○○交付甲基安非他命之犯行。至證人丙○○於原審固陳稱：起訴書附表一編號三這一次（即丙○○被訴於98年8 月17日17時許，販賣甲基安非他命予綽號「哥仔」之男子部分），就是附表二編號一所示98年7 月中旬這一次等語（見原審卷一第56頁），然核之起訴書關於起訴書附表二編號一部分之犯罪時間，認係「98年7 月中旬某日」、販賣之相對人，則為「不詳」，地點則在高雄市前金區○○○路00號13-4號大樓樓下，顯然所指與起訴書附表一編號三部分之販賣相對人、時間、地點有異，二者基本社會事實難認同一，縱法院認被告確有與丙○○共犯起訴書附表一編號三之犯行，亦不得予以審究（最高法院101 年度臺上字第5546號判決參照）。

㈣至扣案如附表編號10、14至16所示之物，雖係警方於98年8月18日搜索被告與丙○○前揭同居處所扣押之物，然檢察官並未舉證證明該等物品與本案被告被訴如起訴書附表二編號一所示犯行間有何關聯性；被告自行提出之1,000 元現金（即附表編號17部分），係丙○○為98年8 月17日販賣甲基安非他命犯行後，交付被告之款項，業經證人丙○○證陳如上，核與被告此部分被訴犯行無關；高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，亦僅能證明為警查扣之晶體係第二級毒品甲基安非他命，核難遽認與被告此部分被訴犯行有何關聯，自均難據之而為被告不利之認定。

㈤綜上，被告被訴有起訴書附表二編號一所示之為丙○○交付毒品甲基安非他命予某不詳人士之犯行，既僅有被告單一自白，而無其他佐證，自難遽然繩以毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何上揭被訴之販賣第二級毒品犯行，其此部分犯罪核屬不能證明，依諸刑事訴訟法第301 第1 項之規定，自應為被告此部分無罪之諭知。

六、原審未察，遽為被告此部分有罪之判決，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將之撤銷，另為被告此部分無罪之判決。

七、被告轉讓禁藥（甲基安非他命）予「鴻仔」部分（即起訴書附表二編號二部分），業經本院為有罪判決，並經最高法院以101 年度臺上字第5546號判決駁回其上訴確定在案，茲不再論列。

八、被告是否涉犯於98年8 月17日與丙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「哥仔」之乙○○部分（即起訴書附表一編號三部分），應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。