臺灣高雄地方法院98年度訴字第1427號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1427號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

張雅雯

選任辯護人

劉啟輝律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第24474 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張雅雯與黃政陽（通緝中）為同居男女朋友，均住於高雄市前鎮區○○○路82號13之4 （下稱同居處），明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告為禁藥，不得轉讓或販賣，竟分別為下列行為：

（一）張雅雯與黃政陽共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國98年7 月中旬某日某時許，真實姓名年籍均不詳、綽號「哥仔」之成年男子撥打黃政陽所使用，作為對外販賣毒品聯絡工具，門號為0000000000號之行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜時，由黃政陽與「哥仔」先於電話中談妥交易之金額、地點，再由張雅雯持黃政陽提供之甲基安非他命，前往約定地點即同居處大樓樓下，由張雅雯交付數量不詳，值為新臺幣（下同）1,000 元之第二級毒品甲基安非他命予「哥仔」，供其施用，黃政陽稍晚再另向「哥仔」收取價金1,000 元，並將1,00 0元交予張雅雯。

（二）張雅雯與黃政陽共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，於上開販賣甲基安非他命予「哥仔」之日期7 日後某時許，由張雅雯持黃政陽提供之甲基安非他命，至同居處大樓樓下，由張雅雯無償轉讓不詳重量之甲基安非他命（甲基安非他命部分之毒品重量無法證明逾依毒品危害防制條例第8 條第6 項及「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定加重其刑之標準即10公克以上）予真實姓名年籍均不詳、綽號「鴻仔」之成年男子。

（三）嗣經警據報依法就黃政陽使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並比對通聯譯文，認定張雅雯、黃政陽涉嫌重大，乃於98年8 月18日0 時20分許，持搜索票至張雅雯與黃政陽同居處執行搜索後逮捕2 人，而查悉上情，並扣得如附表所示之物。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局暨行政院海岸巡防署南部地區巡防局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、關於被告自白部分：

（一）按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論；被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第88條第1 項、第3 項第2 款、第156 條第1 項分別定有明文。被告張雅雯爭執警詢及偵訊筆錄之自白，係出於不合法之逮捕程序，主張無證據能力云云。

（二）惟查：

１、逮捕被告張雅雯之警員吳美蓉到庭結證稱：執行當天是在民權二路82號被告張雅雯家住處附近樓下之全家超商門口發現同案被告黃政陽及被告張雅雯，警察出示識別證及搜索票後，同案被告黃政陽帶同警察至同居處執行搜索，被告張雅雯是自己一起上來，該處為被告張雅雯與同案被告黃政陽共同居住之處，在該處客廳桌子底下及同案被告黃政陽身上有查獲毒品，因為被告張雅雯與同案被告黃政陽是同居關係，而且在同居之處有查到安非他命，所以有合理的懷疑，才會請被告張雅雯到警局說明，並依毒品危害防制條例持有毒品的現行犯逮捕被告張雅雯等語（本院卷二第60頁背面至63頁）。

２、警察持本院核發之搜索票至同居處執行搜索，在同案被告黃政陽身上及該處客廳桌子底下確有搜獲毒品，其中白色晶體5 小包，經送鑑定結果，均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，為第二級毒品甲基安非他命（合計驗前淨重0.905 公克，驗後淨重0.896 公克），此有本院98年聲搜字第1536號搜索票、行政院海岸巡防署南部地區巡防局台南縣機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年8 月26日、編號0000-000號檢驗報告各1 份及搜索現場暨扣押物品照片9 張在卷足佐（警卷第12至17頁、第21至24頁；偵卷第43頁）。

３、同案被告黃政陽於警詢、偵查、審理時均供稱與被告張雅雯共同居住在同居處，亦坦承警察持搜索票在該處客廳桌子底下搜得甲基安非他命等情（警卷第2 頁；偵卷第15頁；院卷一第13頁背面）。

４、被告張雅雯於警詢、偵查均自承與同案被告黃政陽共同居住在同居處，對於警察持搜索票在該處客廳桌子底下搜得甲基安非他命亦不否認（警卷第7 至8 頁；偵卷第14頁）。

５、警察既持搜索票在被告張雅雯與同案被告黃政陽之同居處客廳桌子底下搜得甲基安非他命，自有合理懷疑被告張雅雯持有甲基安非他命，而為違反毒品危害防制條條之現行犯，並依法逮捕之。

６、被告張雅雯於審理中亦供稱於警詢、偵訊過程中所為之陳述並未受到強暴、脅迫、不正方法對待，都是伊基於自由意識所為之陳述（本院卷三第38頁）。

７、綜上，被告張雅雯既經警依現行犯之規定合法逮捕，其於警詢、偵查時所述，又無其他不法取供之情形，被告張雅雯所述具有任意性，有證據能力，且經本院審理後認與事實相符，當可採為證據。

二、關於搜索扣押之證物部分：

（一）按有偵查犯罪權限之警察人員對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時，得搜索之，搜索，應用搜索票，對於可為證據或得沒收之物，亦得扣押之，刑事訴訟法第122 條第1 項、第128條第1 項、第133 條第1 項亦分別定有明文。被告張雅雯爭執搜索扣押之門號0000000000號行動電話１具，係出於不合法之逮捕、搜索程序，主張無證據能力云云。

（二）經查：

１、對被告張雅雯之逮捕程序合法，已如上述。

２、本件係行政院海岸巡防署南部地區巡防局台南縣機動查緝隊為查緝同案被告黃政陽販毒，於98年8 月18日0時20分許，持本院法官核發之搜索票，在高雄市前鎮區○○○路、民壽路路口之全家超商門前發現被告張雅雯與同案被告黃政陽，經出示搜索票，再帶同被告張雅雯與同案被告黃政陽前往渠等2 人同居處，對同案被告黃政陽執行搜索，有本院98年聲搜字第1536號搜索票、行政院海岸巡防署南部地區巡防局台南縣機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及搜索現場暨扣押物品照片9 張在卷可稽（偵卷第12至17頁、第21至24頁），本件既經聲請核發搜索票後持票進行搜索，搜索程序即合於法律規定。

３、同案被告黃政陽於警詢時供稱門號0000000000號行動電話1 支係在同居處之客廳桌子底下搜得（警卷第2 頁），被告張雅雯亦於警詢時供稱門號0000000000號行動電話1 支係在客廳桌子底下搜得（警俊第7 至8 頁），2人所言相符；被告張雅雯於警詢、偵查時並自承該門號0000000000號行動電話其與同案被告黃政陽均有在使用（警詢第8頁；偵卷第15頁）。

４、綜上，該門號0000000000號行動電話既在被告張雅雯與同案被告黃政陽同居處之客廳桌子底下搜得，又為被告張雅雯與同案被告黃政陽共同使用之物，自可能與同案被告黃政陽涉嫌販毒有關，警察對於對於可為證據之物，自得依法扣押之。

三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身份為調查時，此時其等供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院99年度台上字第2296號、97年度台上字第483號刑事判決意旨可資參照）。經查，共同被告黃政陽於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述，雖未具結，然其於本案審理時以證人身分具結而為陳述，並賦予被告及辯護人交互詰問之權利，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況，揆諸上揭說明，其於偵查中之陳述，自有證據能力。

四、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 分別定有明文。本件共同被告黃政陽警詢所為之陳述與審理中之證述就被告有無參與販賣、轉讓甲基安非他命及販賣、轉讓之時間、金額、重量、次數等對案情有重要關係之事項，前後陳述不符。本院審酌其警詢陳述之時間為98年8 月18日，距案發時間較近，相較於其於審理中證述時距案發已近1 年，其警詢之陳述顯然記憶較清晰，且其警詢之陳述，因未與被告同庭接受訊問，而無受不當外力干擾及內在之壓力，況共同被告黃政陽未曾提及警詢陳述有何遭到員警不法取供之情事，足見其上揭警詢陳述，具有特別可信之情況，依上開規定，應有證據能力。

五、關於警員吳美蓉所製作職務報告部分：刑事訴訟法第159 條之4 規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。然警員吳美蓉所製作職務報告為司法警察單方面就現場所見所聞記載之書面報告，屬於被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，該項報告屬於個案性質，不具備例行性之要件，自不適用同法第159 條之4 第1 款傳聞例外之規定，應依同法第159 條之3 之立法精神，於證明其具有可信之特別情況，始得為證據之使用，或使該勘察報告之製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過及真實，即以賦予被告反對詰問權之機會為要件，而承認其證據能力（最高法院96年度台上字第5224號判決意旨參照）。查警員吳美蓉於本案審理時已以證人身分到庭具結而為陳述，並賦予被告及辯護人交互詰問之權利，揆諸上揭說明，其所製作職務報告，自有證據能力。

六、其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承分別於98年7 月中旬某日某時許、前開日期7 日後某時許，分別持黃政陽交付之物至同居處大樓樓下，分別交予「哥仔」、「鴻仔」等事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予「哥仔」及轉讓禁藥甲基安非他命予「鴻仔」之犯行，辯稱：伊不知黃政陽要伊交付之物是甲基安非他命，不知道黃政陽有賣甲基安非他命云云。然查：

（一）同案被告黃政陽於98年10月6 日偵訊供稱：渠拿1,000元安非他命給「哥仔」；女友張雅雯身上查扣到的1,000 元就是「哥仔」給的。因為渠跟人家買1,000 元，所以渠把該包安非他命用1,000 元賣給「哥仔」。1,000元含袋子是0.4 公克；張雅雯幫渠送過2 次安非他命給他人，有1 次是拿乳液給別人，1 次是拿給「哥仔」就是1,000 元那次，但是渠只有請張雅雯拿東西下去，錢是渠晚上才去向「哥仔」收的。另1 次是拿給「鴻仔」，只是拿給他試用，沒有收錢等語（偵卷第91至92 頁）；於98年10月16日移審程序中供稱：98年7 月中旬某日渠是將安非他命放在盒子裡面，由張雅雯轉交給「哥仔」，有1 次7 月中旬後某日渠是拿乳液還是安非他命給「鴻仔」渠忘記了，渠只記得有1 次拿乳液，有1次是拿安非他命給「鴻仔」，張雅雯幫我拿下去有2 次，1 次是乳液，1 次是安非他命等語（本院卷一第14頁背面）；於98年10月30日準備程序中供稱：起訴書附表一編號三這一次就是附表二編號一98年7 月中旬這一次。當天五甲的「哥仔」打電話給渠，他說趕著要拿安非他命，問渠朋友那邊有沒有，前一天渠自己有以3,000 元跟貢丸拿安非他命自己要施用，其中1,000 元平均可以使用3 次，渠自己用5 、6 次，渠用目測拿超過1,000元的給「哥仔」，渠是把安非他命裝在盒子裡面，請張雅雯幫渠拿到住處樓下給「哥仔」，張雅雯那時候剛好要上班，當時張雅雯沒有收錢，是當天晚上渠開車過去跟「哥仔」拿1,000 元，渠跟「哥仔」拿1,000 元，回來就把1,000 元拿給張雅雯等語（本院卷一第56 頁 ）。同案被告黃政陽就所販賣值為1,000 元之甲基安非他命予「哥仔」、轉讓甲基安非他命予「鴻仔」，且均交由被告交付一情供述明確。

（二）被告於98年8 月18日警詢供稱：黃政陽曾經叫伊將二級毒品安非他命拿到住處樓下交給他的朋友，每次1 小包，約3 次，黃政陽跟伊說朋友已經拿錢給他了，所以不用跟他收錢；到住處樓下向黃政陽購買毒品之人，伊均不認識，黃政陽要伊下樓交毒品給他朋友時，都會跟伊說他朋友的特徵、交通工具，及在何處等候等語（警卷第8 頁）；於98年8 月18日偵訊供稱：伊幫黃政陽拿過3 次安非他命到樓下給其他人，黃政陽跟伊說是他朋友託他買的，所以叫伊不用跟他朋友收錢，他說他朋友已經拿錢給他了；每次都拿1 包安非他命。時間是7 月中，3 次都相隔約1 星期。都是交付給男生，是黃政陽的朋友，伊不認識；因為黃政陽說是他朋友託他買的，因為是舉手之勞所以幫他送等語（偵卷第15頁）；於98年10月13日偵訊供稱：伊印象中幫黃政陽送過3 次安非他命到樓下給對方【復稱伊確定是3 次】。3 次都是在7月中旬，大約都是隔一星期。有1 次黃政陽用類似放戒指的小盒子裝，另2次都是拿1 包，是用膠帶綑起來的，伊不知道裡面是什麼東西，但是伊心裡在猜應該是安非他命等語（偵卷第103 至104 頁）。被告於警詢、偵訊中就代同案被告黃政陽交付甲基安非他命予他人之經過、次數亦說明甚詳。

（三）被告雖於準備程序及審理中否認知道代黃政陽交付之物為甲基安非他命（本院卷一第57頁、本院卷二第64頁、本院卷），同案被告黃政陽於審理中具結證述時亦為被告辯解：張雅雯不知道代為交付之物為何，張雅雯交給「鴻仔」的是乳液等語（本院卷二第65頁）。然由同案被告黃政陽於偵訊與被告於警詢、偵訊所供互核觀之，被告早於交付甲基安非他命予「哥仔」、「鴻仔」之前，即已知伊代同案被告黃政陽交付之物為甲基安非他命。

（四）同案被告黃政陽雖於審理中具結證述：張雅雯不是拿第二級毒品甲基安非他命給綽號「鴻仔」，是拿乳液，張雅雯買乳液要擦皮膚用的，綽號「鴻仔」打算給他女朋友使用的；因為張雅雯買了1 箱，倘有朋友有女友，渠就會跟張雅雯商量說可否提供1 瓶給朋友之女友使用；張雅雯有同意把乳液送給渠朋友之女友使用；渠請張雅雯將乳液交給綽號「鴻仔」時，渠是跟張雅雯說這瓶乳液是要送給綽號「鴻仔」之女友使用等語（本院卷二第65頁背面）。惟被告如同意將購買之乳液送予同案被告黃政陽友人「鴻仔」之女友使用，何以於警詢、偵訊、準備程序及審理中均未曾主張所交予「鴻仔」之物為乳液，而僅於準備程序、審理中否認交付甲基安非他命予「哥仔」、「鴻仔」，並辯稱不知所交付為何物，益見同案被告黃政陽前開於審理之具結證述應係迴護被告之詞至明。

（五）另被告早於警詢、偵訊中就伊代同案被告黃政陽交付甲基安非他命予「哥仔」、「鴻仔」之情形說明甚詳，至於被告於準備程序及審理中不知交付為何物云云，以被告於製作警詢、偵訊筆錄之際，受外界之影響最小，亦無時間構詞以圖脫免自身之刑責，其於警詢、偵訊中之供述，應較接近於事實，輔以被告所辯不知交付為何物及同案被告黃政陽前開於審理具結證述之詞並無足採，已如前述，足認被告於警詢、偵訊中所述，應較其於準備程序及審理中所述為可採。

（六）又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣甲基安非他命之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。同案被告黃政陽於偵訊、準備程序中自承販賣甲基安非他命予「哥仔」有獲利1,000 元，並將1,000元交予被告（偵卷第91頁，本院卷一第56頁），且衡情同案被告黃政陽販售甲基安非他命，倘無利可得，豈會甘冒重刑之風險，故同案被告黃政陽有販賣毒品營利之意圖，至為顯明。被告明知代同案被告黃政陽交付予「哥仔」之物為甲基安非他命，同案被告黃政陽並告知不用跟「哥仔」收錢，如非販賣毒品，何來收取價金？本件被告與同案被告黃政陽共同販賣第二級毒品甲基安非他命予「哥仔」之事實，已臻明確。

（七）公訴意旨雖以被告於警詢、偵訊之供述及同案被告黃政陽於警詢、偵訊中之證詞為據，認被告就事實欄一（二）涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。惟查，同案被告黃政陽係與「鴻仔」聯絡之人，渠始終供稱被告未向「鴻仔」收取金錢，被告亦始終否認有何向「鴻仔」收取價金之情事，足徵事實欄一（二）是否即為毒品交易，要非無疑。況對照同案被告黃政陽於偵訊中供稱：拿給「鴻仔」，沒有收錢等語（偵卷第92頁），更可見該次交付毒品予「鴻仔」並未取得價金，至為明確。故檢察官所舉證據，要難認為同案被告黃政陽及被告有於事實欄一（二）所示之時、地，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予「鴻仔」之情事，檢察官認被告此部分犯行，應構成販賣第二級毒品罪，顯有誤會。然同案被告黃政陽既於偵訊中供稱沒有向「鴻仔」收錢，故同案被告黃政陽顯有無償轉讓甲基安非他命予「鴻仔」之事。被告明知代同案被告黃政陽交付予「鴻仔」之物為甲基安非他命，同案被告黃政陽亦未向「鴻仔」收取價金，本件被告與同案被告黃政陽共同轉讓禁藥甲基安非他命予「鴻仔」之事實，亦臻明確。

（八）綜上，本案事證明確，被告所為事實欄一（一）販賣第二級毒品予「哥仔」及事實欄一（二）轉讓禁藥予「鴻仔」之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分

（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所稱之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥。是核被告就事實欄一（一）之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告於事實欄一（二）所示之時、地，明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予「鴻仔」，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，構成同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決參照）。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑係「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，是藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，又藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，本件事實欄一（二）部分，被告轉讓之甲基安非他命，並未扣案，無法測得實際重量，復無積極證據證明被告轉讓甲基安非他命數量已達93年1 月7 日行政院院臺法字第0930080551號所定加重其刑之標準（轉讓第二級毒品淨重達10公克以上），揆諸前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，被告所為事實欄一（二）之轉讓甲基安非他命行為，應優先適用藥事法第83條第1 項處斷（參見最高法院97年度台非字第397 號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類第8 號提案研討結果、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第2 號研討結果）。公訴意旨認被告所為事實欄一（二）部分犯行，應構成販賣第二級毒品罪云云，顯有誤會（理由詳前述），惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

（二）被告持有第二級毒品甲基安非他命係為販賣、轉讓，其持有之低度行為，應分別為販賣甲基安非他命、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。又提供毒品作為買賣使用、聯絡買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度臺上字第1439、3843號判決意旨參照），是以被告與同案被告黃政陽就事實欄一（一）販賣第二級毒品、事實欄一（二）轉讓禁藥之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。被告就事實欄一（一）之販賣第二級毒品罪，事實欄一（二）之轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、量刑與定應執行刑

（一）被告藉與同案被告黃政陽共同販賣第二級毒品甲基安非他命圖利，所為罪質及惡性固非輕微，惟被告係因受黃政陽之指示，始為交付毒品之行為，其販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行僅1 次，該次交易金額亦僅為1,000 元，數量不多，獲利非鉅，參以其非販賣毒品之上游大盤，與其他販毒集團大量大規模販毒給不特定之多數人施用，牟得龐大厚利等情形相較，被告之行為危害社會程度顯有差異，而屬輕微，如以毒品危害防制條例第4 條第2 項規定之法定本刑而均逕予宣告最低本刑7 年有期徒刑，顯屬過重，失之過苛，情輕法重，且無從依其販毒情節輕重施以不同程度之懲處，未免失其立法之本旨，而尚有堪予憫恕之處，爰就被告上開事實欄一（一）販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定，酌減其刑。

（二）爰審酌被告不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，仍為上開犯行，然考量事實欄一（一）販賣毒品數量、所得非鉅，販賣情節亦非重大，事實欄一（二）轉讓禁藥毒品數量尚微，再兼衡被告於本案犯行非居於主導操控之角色，僅參與程度交付毒品部分，暨被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

四、扣押物與沒收之說明

（一）扣案之門號0000000000號行動電話1 支（即附表編號16所示之物）為同案被告黃政陽所有，業據同案被告黃政陽於警詢、偵查、準備程序時供陳在卷（警卷第2 頁；偵卷第31頁；本院一卷第56頁），為供聯絡事實欄一（一）販賣第二級毒品所用，係供販賣第二級毒品罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，於被告與同案被告黃政陽所犯販賣第二級毒品罪項下，予以宣告沒收。

（二）被告因事實欄一（一）販賣第二級毒品甲基安非他命予「哥仔」，因而由同案被告黃政陽自「哥仔」處取得價金1,000 元乙節，業據同案被告黃政陽供陳在卷（本院一卷第56頁），足認同案被告黃政陽販賣毒品取得之1,000 元，為同案被告黃政陽所有因犯罪所得之財物，既已經查扣，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項及共犯責任共同原則，於被告與同案被告黃政陽所犯販賣第二級毒品罪項下，予以宣告沒收。

（三）按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用（參見最高法院99年度台上字第7473號判決）。查扣案附表編號1 至5 所示之白色晶體共5 包，經送鑑定結果，均係含有第二級毒品甲基安非他命之成分，皆屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品合計驗前淨重0.905 公克，驗後淨重0.896 公克），已如上述，惟因上開甲基安非他命毒品係於98年8 月18日0時20 分 許，在被告與同案被告黃政陽同居處之客廳桌子底下及同案被告黃政陽身上褲子暗袋扣得，而被告所犯事實欄一（一）、（二）犯行之時間均為98年7 月中旬間，同案被告黃政陽另涉嫌在98年7 月28日販賣第二級毒品甲基安非他命，復無證據證明扣案毒品係供被告販賣或轉讓所用，尚難認與本案有何直接關連性，依上開說明，自無庸諭知沒收銷燬。

（四）至於如附表編號6 至15所示之物，因無證據顯示與被告、同案被告黃政陽上開販賣及轉讓毒品之犯行有何關聯，爰俱不為沒收銷燬或沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1項 ，刑法第11條、第28條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李宜穎到庭執行職務。