最高法院九十七年度台上字第四八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第四八三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

楊正評律師

號2樓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月三十日第二審更審判決（九十五年度重上更

㈢字第一三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第二一一０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命不得非法持有及販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，連續自民國八十四年三月初起，至同年十月中旬止，分別為下列販賣安非他命之行為：㈠、自八十四年三月初起至同年八月間止，在台北縣三重市○○街十號三樓其住處，由張國庭以呼叫器000000000或電話0000000與上訴人聯絡後，再以每包安非他命（約半兩）新台幣（下同）三萬元之價格，販賣安非他命予張國庭牟利先後共四次。㈡、自八十四年九月初至同年十月中旬，在上開住處及台北市○○路一三五號四樓潘美慧之住處，先以每一兩安非他命三萬元之價格，向高雄不詳姓名，綽號「阿風」之成年男子販入後，再以每一兩安非他命價錢六萬元至七萬元不等，而販賣安非他命予施建榮牟利多次。㈢、於八十四年八月及九月間某日，在台北縣蘆洲鄉○○街三十二巷十七號二樓，以一包五千元之價格，販賣安非他命予陳國慶牟利二次。㈣、於八十四年七、八月間，在台北市○○路一三五號四樓潘美慧住處樓下，以每包（重約二公克）安非他命，五千元之價格，販賣安非他命予潘美慧牟利二次。

嗣於八十四年十月十日凌晨二時許，在前開三重市○○街十號三樓查獲，並扣得上訴人所有供販賣毒品所用之天平秤一組（含法碼）及塑膠分裝袋六個等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力。本件原判決認定上訴人有販賣安非他命予張國庭，無非以張國庭於檢察官於九十四年十二月十二日偵查中具結後之陳述為依據；另以施建榮於第一審具結後之陳述，為認定上訴人販賣安非他命予施建榮之依據。至於張國庭、施建榮於警詢之陳述，均為傳聞證據，無證據能力；而張國庭於九十四年十月十日之偵查筆錄，及證人施建榮於八十五年一月五日、同年一月二十六日在審判中之陳述，均未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，無證據能力，均排除其適用。然查張國庭、施建榮前揭無證據能力之陳述，雖不得作為認定犯罪事實之基礎，但得作為彈劾證據使用，以減損或爭執原判決採為認定上訴人犯罪基礎之證據之證明力。上訴人之選任辯護人於原審即主張前揭證據仍得作為彈劾證據使用（見原審上更㈢卷第十六頁）。原判決並未就前揭證人張國庭、施建榮無證據能力之陳述，究竟與採為判決基礎之實質證據，有何相異或前後矛盾之處，該相異或矛盾之陳述，有無減損該實質證據之證明力？攸關上訴人是否成立犯罪，原判決俱未審酌取捨，自有判決不備理由之違誤。㈡、按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。原判決以證人張國庭於九十四年十月十日之檢察官偵訊筆錄、證人施建榮於八十五年一月五日、同年一月二十六日在審判中之證述，均因未具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，此部分證人既未依法具結，自不得作為本件之證據等情（見原判決第三頁第十八行至二十四行）。然施建榮於審判中未經具結之陳述，係另案以被告身分在法官面前之陳述；而張國庭前揭於偵查中之供述，亦是以被告身分在檢察官面前之陳述，其二人陳述之身分均為被告，非證人，無依法應具結之問題。而張國庭於原審審判時以證人身分傳喚到庭經交互詰問；施建榮雖傳喚未到，然其文書不能送達，有報告書上註明已死亡足稽（見原審更㈢卷第六十七頁）。上訴人之訴訟基本權既已加以保障，前揭張國庭、施建榮未經具結之陳述，乃屬傳聞證據，自應依傳聞證據例外之情形以判斷其有無證據能力，原判決以未經具結即排除其證據能力，有適用法則不當之違法。㈢、原判決認定上訴人於八十四年七、八月間，在台北市○○路一三五號四樓潘美慧住處樓下，以每包（重約二公克）安非他命，五千元之價格，販賣安非他命予潘美慧牟利二次。於理由欄引用證人潘美慧於偵審中均指證上訴人販賣安非他命二次予伊，核與證人施建榮於第一審結證稱：「我有看過潘美慧向甲○○買安非他命，甲○○都拿安非他命到台北市○○路一三五號四樓，潘美慧租屋處來賣，這樣有四次，潘美慧是我女朋友，甲○○是潘美慧介紹給我認識的」等語相符合，而採為論處上訴人此部分犯行之證據等情。但施建榮證稱上訴人販賣安非他命予潘美慧四次，顯然與潘美慧所稱二次不符，原判決卻謂二人陳述相符云云，有判決理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｋ