臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第350號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第350號

上訴人

即被告

張雅雯

選任辯護人

吳武軒 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第679號中華民國103年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第11599號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張雅雯與黃政陽（前經原審於101年6 月12日以101年度訴緝字第24號判決有期徒刑7 年4月，上訴後，經本院於101年10月11日以101 年度上訴字第977號判決改判為有期徒刑3年10月，於101 年10月30日判決確定）為男女朋友關係，共同居住在高雄市前鎮區○○○路00號13樓之4（下簡稱「系爭大樓」），2人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國98年8 月17日18時49分27秒許，由綽號「哥仔」之趙鴻毅持用門號0000000000號之行動電話，撥打黃政陽所持用之門號0000000000號行動電話，並聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜。趙鴻毅與黃政陽先於電話中談妥交易之金額、地點後，再由黃政陽指示張雅雯將價值新臺幣（下同）1,000 元之甲基安非他命持往系爭大樓樓下交付予趙鴻毅，黃政陽再於同日稍晚前往高雄市五甲地區某處，向趙鴻毅收取該1,000 元價金。黃政陽於收取前開價金後，乃返回系爭大樓，並將該1,000 元交付予張雅雯。嗣警據報依法就黃政陽持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並比對通聯譯文，認張雅雯與黃政陽涉嫌重大，乃於98年8月18日0時20分許，持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票至系爭大樓執行搜索，扣得如附表編號1 至10所示之物；另張雅雯自黃政陽處取得之上開販賣毒品甲基安非他命所得1,000元（即附表編號11所示），則於其98年8月18日偵訊時，交由檢察官扣押在案，因而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局暨行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、程序方面：

一、被告及辯護人否認證人黃政陽、趙鴻毅於另案之證言（即臺灣高雄地方法院98年訴字第1427號、本院100年上訴字第1457 號）及張雅雯於警詢、偵訊之證言均與本案無關，主張無證據能力云云。但查：證人黃政陽、趙鴻毅於原審及本院另案審理時之證詞，既已依法具結作證，其等證詞依法即有證據能力；至於可信度如何，則為證據證明力之問題，而非有無證據能力之範疇。又被告張雅雯於警詢、偵訊之供詞，如無刑事訴訟法第156 條規定不法取供之情事，如與事實相符者，得為證據。故被告及辯護人上開主張，尚屬無據，證人黃政陽、趙鴻毅於另案之證言，及張雅雯於警詢、偵訊之證言，均有證據能力，先此敘明。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 之情形，且均經原審、本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告張雅雯及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。

三、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施電話監聽後，為方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據。卷附黃政陽使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文，係警方依據原審法官核發之通訊監察書實施通訊監察所取得，有通訊監察書可按（詳原審98年度訴字第1427號卷㈠第92頁、第93頁），被告及其辯護人對該等通訊監察譯文內容之真正並不爭執，自得採為證據。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告張雅雯固坦認曾有幫黃政陽交付物品予不詳男子之事實，惟矢口否認有何與黃政陽共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：98年8 月17日當天伊沒有幫黃政陽交付毒品，更沒有見到趙鴻毅，伊之前是有幫黃政陽拿東西下去給他朋友，但都是在7月中旬，總共2、3 次，不是在98年8 月17日，且伊不知道黃政陽要伊交付的是毒品等語。辯護人則以：98年8 月17日當天黃政陽與趙鴻毅於電話中並未約在系爭大樓樓下交付，且黃政陽自旗山返回後即遭逮捕，未曾與趙鴻毅交易，依其通聯紀錄之基地台位置，更無前往高雄市五甲地區向趙鴻毅收取1,000 元價金云云為其辯護。

二、經查：

㈠被告及其辯護人雖以前詞置辯，然據證人黃政陽於原審98年10月16日訊問及同年月30日準備程序時分別供稱：98年8 月17日下午5 時在高雄五甲地區某處，那次是『哥仔』叫我幫他拿0.2公克1,000元（的甲基安非他命），那一次直接先給他，沒有收錢，那一次前天我先跟『木瓜』拿，8 月17日『哥仔』跟我要，我就先給他，沒有跟他收錢，這一通通聯內容我忘記了，本來是『哥仔』叫我幫他拿過去，後來他自己過來我家樓下拿，我就請張雅雯拿下去給他，那一次我沒有跟他收錢。98年8月17日通聯譯文（提示98年偵字第24474號第54頁）就是我講的這一次，哥仔的真實姓名我不知道。我自己用目測拿超過1,000 元的給哥仔，我是把安非他命裝在盒子裡面，請張雅雯幫我拿到我們住處樓下給『哥仔』，張雅雯那時候剛好要上班，當時張雅雯沒有收錢，是當天晚上我開車過去跟他（指『哥仔』）拿1,000元，我跟他拿1,000元，回來就把1,000 元拿給張雅雯等語（詳原審98年度訴字第1427號卷㈠第14頁正、反面、第56頁），核與證人黃政陽於原審102年11月5日審理程序中結證稱：我對於我在之前案件說98年8 月17日『哥仔』打電話給我要買安非他命，我有請張雅雯拿安非他命到樓下交給『哥仔』之陳述沒有意見，我確實有託張雅雯交安非他命給『哥仔』，地點就在住處樓下，本來『哥仔』要叫我拿過去，後來『哥仔』就自己過來，我就把安非他命放在盒子裡面，請張雅雯拿下去給『哥仔』，我說的情況是98年8 月17日這次，後來晚上我去五甲拿回來的1,000 元有拿給張雅雯，張雅雯拿下去給『哥仔』那次，是用盒子裝，外面再用紙袋裝等語前後相符（詳原審102年度訴字第679號卷第72頁、第74頁至第75頁），業已表明其確於98年8月17日18時49分許，與持用門號0000000000 號行動電話之綽號「哥仔」之男子聯繫有關甲基安非他命事宜（即臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第24474 號偵查卷宗【下稱偵查卷】第54頁通訊監察譯文所示）後，即委由被告張雅雯攜帶甲基安非他命至系爭大樓樓下交付予「哥仔」，再由證人黃政陽於當日稍晚向「哥仔」收取1,000 元後，交予被告等情，堪認屬實。

㈡又據證人趙鴻毅於本院100年度上訴字第1457號另案於101年3 月28日審理時結證稱：98年間，我的綽號是『毅仔』，因黃政陽比我小1 歲，所以他都尊稱我『哥仔』。之前我曾經與黃政陽合資購買過甲基安非他命，黃政陽將毒品拿回來後，會打電話給我，然後來我家附近收錢，2 人再當面分毒品，1人分1半。我過去黃政陽住的地方，黃政陽在洗澡，黃政陽告訴我說，他請被告拿一個袋子裡面有盒子，毒品在裡面，他請被告拿下來到1樓給我等語（詳本院100年上訴字第1457號卷㈠第149頁反面至第150頁正面、第152頁正面 ），經核與證人黃政陽上開關於由被告交付甲基安非他命之方式、時地及過程等細節之證述一致，並無矛盾之處，益見證人黃政陽確有委由被告張雅雯交付甲基安非他命予證人趙鴻毅之事實。又證人趙鴻毅持用之門號0000000000號行動電話於98年8 月17日18時49分27秒許，亦確與證人黃政陽所持用之門號0000000000號行動電話通聯之事實，有該通訊監察譯文1份在卷可憑（詳偵查卷第54頁）。綜上，足認綽號「哥仔」之證人趙鴻毅於98年8 月17日18時49分27秒許，確有以其所持用之門號0000000000號行動電話與證人黃政陽所持用之門號0000000000號行動電話通聯，並與證人黃政陽聯絡有關第二級毒品甲基安非他命買賣事宜；之後再由證人黃政陽指示被告張雅雯將價值1,000 元之甲基安非他命持往系爭大樓樓下交付予證人趙鴻毅之情事無訛，被告及其辯護人辯稱：98年8 月17日當天黃政陽與趙鴻毅於電話中並未約在系爭大樓樓下交付，且黃政陽自旗山返回後即遭逮捕，亦未曾與趙鴻毅交易等語，要難採信。

㈢雖被告否認知悉該次交付予證人趙鴻毅之物品係第二級毒品甲基安非他命等情。惟被告於警詢及偵查中均已明確表示其確曾代黃政陽交付甲基安非他命予黃政陽之友人，且其交付時，已知悉所交付之物品即係甲基安非他命等語（詳行政院海岸巡防署南部地區巡防局刑事案件移送書【下稱警卷】第8頁、偵查卷第15頁、第103頁）；又被告於警詢、偵查中所陳，既係出於其自由意志，並未受檢警不當取供，且被告於製作警詢、偵訊筆錄之際，受外界之影響最小，亦無時間構詞以圖脫免自身之刑責，其於警詢、偵訊中之供述，應認較接近於事實；又證人黃政陽與被告當時係同居男女朋友關係，被告復於原審102年10月8日準備程序中自承其看過黃政陽在系爭大樓與朋友吸食安非他命等語（詳原審102 年度訴字第679 號卷第22頁），衡情，尚難諉為不知其代證人黃政陽於98年8 月17日所交付者係第二級毒品甲基安非他命；又證人黃政陽雖於原審99年5 月18日審理時結證稱：起訴書（即98年度偵字第24474 號）附表二編號一關於張雅雯部分（即此次交付甲基安非他命予趙鴻毅部分），伊確實是透過張雅雯將第二級毒品甲基安非他命交給其他人，但是張雅雯不知道，伊是用盒子裝起來等語（詳原審98年度訴字第1427號卷㈡第64頁反面至第65頁）。然依證人黃政陽98年10月6日於偵查中供稱：「（對啊，沒有收錢啊，她【指被告】知道是安毒吧，她知不知道？）我是‧‧我沒有跟她講得太清楚。」、「（你沒有跟她講太清楚？）阿她知道我有在吸毒啦，可能她自己想的。」等語（此業經本院100年上訴字第1457號另案於101年3月2日當庭勘驗黃政陽98年10月6日偵訊錄影光碟，而有該勘驗筆錄在卷可按，詳本院100年上訴字第1457號卷㈠第136頁），並不否認其曾向被告談及請被告交付甲基安非他命之事，僅係「沒有跟她講得太清楚」，嗣並稱：被告知悉所交付之物係甲基安非他命，不無可能係被告「她自己想的」等語以觀，更可見被告於經證人黃政陽指示交付物品予證人趙鴻毅時，確實知悉所交付者係毒品甲基安非他命。

㈣又證人趙鴻毅於本院另案100年度上訴字第1457號案件101年3月28日審理時固結證稱：被告就袋子裡面裝甲基安非他命並不知情等語（詳本院100年上訴字第1457號卷㈠第150頁正面），惟觀之證人趙鴻毅於本院該案審理時，本係陳稱：黃政陽被抓（即98年8 月18日）的前一天晚上，他跟伊說要去買毒品，所以渠等1人出2,000元去買安非他命。伊與黃政陽曾合資購買2、3次甲基安非他命，黃政陽「都是」拿毒品回來當天直接在伊面前1人分1半，至於錢的部分，黃政陽會打電話給伊，然後來伊家附近收，是先收錢再分毒品等語（詳本院100年上訴字第1457號卷㈠第149頁反面至第150 頁正面）。惟於辯護人再詢以：黃政陽有無請別人把你該分的毒品交給你？其則答以：有。經辯護人再詢以：你剛才不是說你們是見面直接分的？其則答以：有一次是黃政陽在忙，請被告拿一個類似A＋1或是寶雅的袋子交給伊，但是被告並不知情等語（詳本院100年上訴字第1457號卷㈠第150頁正面）。揆之證人趙鴻毅就辯護人所詢「你剛才不是說你們是見面直接分的？」此一問題，於針對問題回答「有一次是他在忙，請被告拿一個類似A＋1或是寶雅的袋子交給伊」後，進而主動且積極表示「但是被告並不知情」等語，已與一般證人係就所詢事項予以回答之常情有所不符。經檢察官詢以：「剛才你說被告交給你A＋1的袋子時，辯護人並未問你被告是否知情，你為何會直接主動回答，被告不知情裡面是毒品？」證人趙鴻毅乃陳稱：「因為黃政陽跟我通話時，有跟我強調說不要讓他女朋友知道。」檢察官再詢以：「請針對前開問題回答，你是否要迴護被告？」證人趙鴻毅則答以：「我沒有要迴護任何人。我只是要將經過的過程告訴庭上。」等語（詳本院100年上訴字第1457號卷㈠第150頁反面），證人趙鴻毅顯未能就檢察官上開質疑事項予以正面且合理之答覆，由此可見證人趙鴻毅有迴護被告之意甚明，自難憑據其上開所述，遽為被告有利之認定。

㈤至被告就其依證人黃政陽指示交付甲基安非他命之時間點，於警詢及偵查中雖均供陳：黃政陽叫伊拿甲基安非他命給他朋友，每次都拿1 包，時間是（98年）7月中旬，3次都相隔約1星期等語（詳警卷第8頁、偵查卷第15頁）。惟被告交付甲基安非他命予證人趙鴻毅之時點，係在98年8 月17日，業經本院認定如上，本院復審之依被告所述「3次都相隔約1星期」予以推算，則被告顯不可能均在98年「7月中旬」交付3次毒品，且每次均相隔1 星期，故被告此部分就時間點所為之陳述，應係一個約略之陳述，尚難因之即為其所為上開陳述不可採之認定。辯護人復為被告辯稱：依黃政陽手機通聯紀錄之基地台位置，並無前往高雄市五甲地區向趙鴻毅收取1,000元價金之紀錄云云；然依證人黃政陽98年8月17日18時49分27秒許與趙鴻毅對話之通訊監察譯文內容（詳偵查卷第54頁），證人黃政陽明確以「4分之1就25！如果可以比較會合啦！因為你在處理都1~2 千！」、「我要跑一趟旗山完之後再跟你聯絡」等語向證人趙鴻毅表示雙方交易之毒品數量及價錢，而證人趙鴻毅亦果斷答稱：「好好」等語，足徵雙方對於交易毒品之數量、金額及時間，已達一定共識，且證人黃政陽於原審102年11月5日審理時結證稱：伊當天大概9點或10點有去旗山地區等語（詳原審102年度訴字第679號卷第71頁），核與上開對話內容相符；又查證人黃政陽係於98年8月18日0時20分許始為警查獲，則證人黃政陽利用該段時間前往收取上開1,000 元價金，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷；況通聯紀錄之基地台位置雖未曾出現證人黃政陽在高雄市五甲地區周邊之移動資料，惟此亦僅能證明證人黃政陽未曾於該地區撥打電話，尚難以此即論證人黃政陽未曾到過該地區；再衡諸證人黃政陽於偵查、原審準備程序及原審審判程序時均曾證述：當天伊是請被告將甲基安非他命拿到系爭大樓樓下給趙鴻毅，當天稍晚伊再出門向趙鴻毅收取價金1,000元，並交付予被告等節明確且前後一致（詳偵查卷第92頁、原審98年訴字第1427號卷㈠第56頁及102年度訴字第679號卷第75頁），苟非證人黃政陽親身經歷見聞，豈能為如此詳實而一致之陳述，此益徵其上開所證顯然為真，是辯護人上開所辯，難認與事實相符。

㈥被告於98年8 月17日將甲基安非他命交付證人趙鴻毅後，當天晚上證人黃政陽即前往向趙鴻毅收取1,000 元，嗣並交付予被告等情，業分經證人黃政陽證陳如上。雖證人黃政陽嗣後改稱：此次伊沒有向「哥仔」趙鴻毅收錢，伊從旗山回來之後就沒有再跟「哥仔」趙鴻毅聯絡，也沒有成交等語（詳原審98年訴字第1427號卷㈠第14頁反面及102年度訴字第679號卷第71頁）。惟查，證人黃政陽此部分陳述，不僅與其前揭偵查、原審準備程序及原審審判程序時證述有關其請被告將安非他命交給趙鴻毅及隨後出門向趙鴻毅收取價金1,000元，再交付予被告之陳述（詳偵查卷第92頁、原審98年訴字第1427號卷㈠第56頁及102年度訴字第679號卷第75頁）及其98年8 月17日18時49分27秒許與趙鴻毅對話之通訊監察譯文內容（詳偵查卷第54頁）有所歧異外，亦與證人趙鴻毅證述：伊過去黃政陽住的地方，黃政陽在洗澡，黃政陽告訴伊說，他請被告拿一個袋子裡面有盒子，毒品在裡面，他請被告拿下來到1樓給伊等語（詳本院100年上訴字第1457號卷㈠第152頁）有所出入，則證人黃政陽上開改陳其並未向「哥仔」趙鴻毅收錢，從旗山回來之後就沒有再跟「哥仔」趙鴻毅聯絡，也沒有成交等語，是否屬實，已非無疑。

㈦黃政陽與被告張雅雯共同涉犯本件於98年8 月17日販賣第二級毒品甲基安非他命給趙鴻毅部分，業經原審於101年6月12日以101 年度訴緝字第24號判決有期徒刑7年4月，上訴後，經本院於101年10月11日以101年度上訴字第977 號判決改判為有期徒刑3年10月，於101年10月30日判決確定，有上開2份判決在卷足憑（見本院101 年度上更㈠字第97號卷第47頁至第65頁），上開案件亦認定被告張雅雯與黃政陽共同販賣價格1,000 元之甲基安非他命給趙鴻毅，與本院上開認定相同，故被告一再辯稱：於98年8 月間並未替黃政陽交付甲基安非他命給黃政陽之友人等詞，顯不足採。

㈧又公訴人原起訴被告張雅雯與黃政陽共同於：⑴98年7 月中旬某日某時；⑵上開日期7 日後某時，均在高雄市前金區○○○路00號13-4大樓樓下，分別販賣甲基安非他命1 包給不詳之人及綽號「鴻仔」之人等情（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第24474號起訴書），㈠原審於100年7 月12日以98年度訴字第1427號判決，認定上開⑴部分之行為成立販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑3年8月，上開⑵部分之行為則成立轉讓禁藥罪，判處有期徒刑6 月，定應執行刑為有期徒刑3年10月。㈡被告上訴本院後，本院另案於101年4 月18日以100 年度上訴字第1457號判決，駁回上開⑵部分（即轉讓禁藥罪），而將上開⑴部分（即販賣第二級毒品罪）予以撤銷撤銷改判，且將公訴人起訴之日期（98年7 月中旬某日某時）直接變更為98年8 月17日，仍判處有期徒刑3年8月，與上訴駁回部分定應執行刑為有期徒刑3 年10月。㈢被告不服本院判決上訴最高法院，最高法院於101年10月31日以101年度台上字第5546號判決，將關於販賣第二級毒品部分撤銷，其他上訴駁回（轉讓禁藥罪部分），認為「98年8 月17日販賣第二級毒品」部分之事實未據檢察官起訴，非起訴效力所及，而原審對於98年7月中旬某日某時販賣甲基安非他命1包給不詳之人部分，漏未判決，應予補充判決。㈣本院經最高法院撤銷發回後，於102年2月27日以100年度上訴字第1457 號判決，將「原判決關於販賣第二級毒品，暨定應執行刑部分均撤銷。張雅雯無罪。」有上開起訴書及歷審判決在卷可考。故被告之行為，除上開轉讓禁藥罪部分已經判刑確定外，其餘部分已經判決無罪確定，因此公訴人始於102年7月16日另以102年度偵字第11599號就本案提起公訴。可見被告張雅雯一再辯稱：係98年7月先後3次，每次相隔1 星期，受黃政陽委託交付甲基安非他命給黃政陽友人等詞，顯與事實不符，不足採信。

㈨甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本院審酌證人趙鴻毅對於黃政陽與被告係於何時交往？是否同居一處等情，均不甚清楚，係遲於98年8 月18日黃政陽被抓之前2、3個月，其始知悉被告與黃政陽有交往之情，此亦經證人趙鴻毅自陳在卷（詳本院100 年度上訴字第1457號卷㈠第151 頁反面）。則顯然證人趙鴻毅與黃政陽或被告，平日往來並不密切，其始遲至98年8月18日黃政陽被收押之前2、3 個月，方知悉被告與證人黃政陽係男女朋友關係，則證人黃政陽及被告張雅雯與證人趙鴻毅顯無深厚交情，衡諸常情，其等實無以價昂之毒品甲基安非他命無故提供予證人趙鴻毅施用之可能，是以前開證人黃政陽向趙鴻毅收取並交付予被告持有之1,000 元，確係其與被告共同販賣毒品之對價無訛。從而，證人黃政陽及被告張雅雯販賣第二級毒品予證人趙鴻毅，確具營利之意圖，洵可認定。而被告不僅交付甲基安非他命予證人趙鴻毅，復收受證人黃政陽向趙鴻毅收取之價金1,000 元，足認被告就此次販賣甲基安非他命予證人趙鴻毅之行為，與證人黃政陽間確有犯意聯絡及行為分擔。

㈩綜上所述，被告上開所辯各節及辯護意旨所執，均係事後圖卸之詞，無足採信。本件事證明確，被告與黃政陽共同販賣甲基安非他命犯行，堪以認定。

三、論罪方面：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品。核被告張雅雯所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開販賣甲基安非他命犯行，與黃政陽彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（參見最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨）。查被告（民國00年0月00日出生）於案發時（98年8 月17日），甫成年未久，年紀尚輕，人生經驗短淺，思慮淺薄，因受男友之託而一時失慮，偶蹈刑章，且犯罪次數僅1 次，對象僅1人，販毒所得又僅為1,000元，既非提供交易毒品之來源，於本案中亦非立於主導角色，其惡性及犯罪情節顯然較輕，復衡以被告上開販毒之情節，與其他販毒集團係大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，所生危害尚屬非鉅，經依上述減刑後，即使量處法定最低刑度，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告上開販賣第二級毒品犯行，減輕其刑。

四、原判決以被告張雅雯罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條之規定，並審酌被告不思藉由正途賺取財物，明知甲基安非他命對於人體危害甚鉅，竟圖一己私利而予以販賣，所為助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，其行為誠無足取；惟念被告本件販賣次數僅1 次、數量及所得亦非頗鉅，可認因此對社會所生之危害，尚未達於與大盤交易之毒梟相仿之程度；再酌以被告僅係依指示送交毒品、收取金錢，犯罪情節較為輕微，兼衡被告之素行、於警詢時均自稱智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持（詳警卷第6 頁）及犯後態度等一切情狀，認公訴人求處被告有期徒刑7年6月，仍稍嫌過重，量處有期徒刑3年6月；並敘明：

㈠供犯罪所用之物部分：扣案之Sony Ericsson牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，即附表編號10所示之物），雖非共犯黃政陽所有，然該行動電話1 支及SIM卡1張均已交由共犯黃政陽使用，而為共犯黃政陽所有，業據共犯黃政陽於警詢及偵查中供陳在卷（詳警卷第2 頁、偵查卷第15頁），為供渠等販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則，於本件被告販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。

㈡販毒所得部分：本案查扣之1,000元（即附表編號11所示），係共犯黃政陽自證人趙鴻毅處收取之販賣甲基安非他命所得之價金，業經認定如前，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。

㈢不予沒收部分：另扣案如附表編號9所示之行動電話1支，雖係被告所有，並經被告供陳在卷（詳本院100 年度上訴字第1457號卷㈠第156 頁正面），惟查無證據足以證明與被告前開犯行有何關聯；其餘附表編號1至8所示之物，雖係共犯黃政陽所有，業經共犯黃政陽陳明在卷（詳偵查卷第15頁），惟查與被告前開犯行有所關聯，爰俱不予宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。