臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1599號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1599號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林民鋒

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審訴字第880 號中華民國100 年7 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第1214號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：

主文

事實

一、林民鋒前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院92年度毒聲字第16137 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國( 下同 )92 年12月5 日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署92年度毒偵字第5859號不起訴處分確定。又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用第二級毒品、持有第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院94年度易字第20號判決各處有期徒刑3 月，並應執行有期徒刑5 月確定，於94年7 月21日易科罰金執行完畢。

二、林民鋒基於施用第二級毒品甲基安非他命犯意，於99年12月8 日下午，在位於高雄市美濃區之友人住處，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。約隔1 小時之後，林民鋒又基於施用第一級毒品海洛因之故意，於當（8 ）日下午在同址，以摻入香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年月10日上午10時30分許，因另案至高雄港務警察局調查時，經採尿送驗結果呈甲基安非他命、安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。

三、案經內政部警政署高雄港務警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按本件被上訴人即被告林民鋒所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於審理時就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之要旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第364 條準用第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程序。

二、上揭事實，業據被告林民鋒於本院審理時供承不諱，且被告於99年12月10日11時2 分許，經警所採尿液送驗結果，呈現甲基安非他命、安非他命及嗎啡陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院100 年1 月30日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：0000000）、高雄港務警察局刑事課偵辦毒品危害防制條例嫌疑尿液採證代碼對照表（尿液代號：0000000）各1 紙在卷（警卷9 、10頁）可稽。本案事證明確，被告施用一、二級毒品之犯行，均堪認定。

三、按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級及第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品海洛因罪、同條第2 項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又本案被告係經警監聽到有疑似購毒之譯文，而至警局應訊，該次警訊時亦未自承於上開時、地施用毒品（警卷1 至3 頁），與自首要件未合，併此敘明。

四、原審以被告施用一、二級毒品犯行事證明確，固非無見。惟被告雖有如事實欄所載之科刑及執行紀錄（參卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），惟被告於94年7 月21日易科罰金受有期徒刑執行完畢後已逾5 年，才故意再犯本件上開二罪，應非累犯。原判決就被告所犯施用第一、二級毒品罪部分，誤認被告為累犯及依刑法第47條規定加重其刑，容有未合。檢察官執此上訴，為有理由，應由本院應將原判決施用一、二級毒品罪及定執行刑部分，撤銷改判。

五、爰審酌被告前經觀察勒戒與判刑確定後，仍不知悔改，不思戒除毒癮再犯本件施用一、二級毒品罪，顯乏戒毒決心，惟念其犯後終能坦承犯行，態度尚可，及施用毒品係自傷行為，尚未害及他人，暨犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，分別量處及定應執行如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。

六、原判決被告所犯侵占罪部分，未經上訴，業已確定，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，第273 條之1 第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。