臺灣高等法院 高雄分院100年度上易字第1298號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上易字第1298號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

何逸聖

選任辯護人

劉嘉裕 律師

　　　　　　　　謝孟璇　律師

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第904 號中華民國100 年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第34849 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何逸聖意圖為自己不法之所有，於民國99年9 月29日凌晨2時37分許，駕駛車牌D4-0578 號自小客車停放在高雄市○○區○○路75號顏千翔所經營之「學妹卡拉OK」隔壁之騎樓，隨即以不詳之方式，撬開「學妹卡拉OK」店之鐵捲門門鎖，進入該店，徒手竊取店內之卡拉OK主機3 台得手（侵入建築物部分未據告訴）後，旋於同日凌晨5 時許，以上開自小客車載運離開。嗣於99年11月7 日20時45分許，經警巡邏發現何逸聖持L 型扳手欲打開高雄市○○區○○路77號鐵捲門（此部分業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），進而查知上情。

二、案經顏千翔訴由高雄市政府警察局三民第二分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。查證人周桐宏經檢察官於原審及本院準備程序中聲請到庭作證，惟經原審及本院合法迭對其戶籍及卷內居所地址送達審理期日傳票，均未於原審及本院審理期日到庭，且於原審時經警拘提結果，亦未能拘獲，有送達證書、拘票在卷可稽，是證人周桐宏經合法傳喚、拘提而未到庭，顯見其並未按址居住，當已符合前揭所在不明而傳喚不到之規定。另審酌證人周桐宏人於警詢中所為陳述，係於案發後依法接受執行法定職務之警員所為，距離案發時間較近，記憶自較為清晰，且於警詢時係單獨製作筆錄，未與被告接觸，自無與他人擬定說詞或被迫隱匿真相之情形，當具有可信之特別情況；且上開證人所證情節與本案犯罪事實具有高度關聯性，亦為證明犯罪事實之存否所必要；此外，亦無證據證明警員對其有何不法取供之情形，堪認具有可信之特別情況，且為證明本案待證事實之必要，是本院認證人周桐宏於警詢時所為陳述，應具證據能力。被告及其選任辯護人認上開證人於警詢中之證述不具有證據能力，尚非可採。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。除上開證據及偵查中檢察事務官對告訴人代理人周桐宏所為公務電話紀錄表，本判決所引用之其他被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，被告、辯護人、檢察官均同意作為證據，且當事人及辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且經本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為適當，可以作為認定事實之依據。

乙、實體方面：

一、上訴人即被告何逸聖經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，，惟訊據被告何逸聖於本院準備程序及原審時固坦認其於99年2 月29日凌晨2 至4 時許曾進入「學妹卡拉OK」店內，然矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當天晚上是我朋友即姓名年籍不詳綽號「幼齒」之男子告知我，他已竊取卡拉OK主機3台後，我才私自進入「學妹卡拉OK」店內喝酒，嗣由租屋處搬運生意用的鍋具等物品離開等語。

二、經查：

㈠「學妹卡拉OK」於99年9 月29日遭竊之過程，業經原審於100年8 月26日審理時當庭勘驗監視錄影光碟內容如下：「2時35分22秒：一部白色自小客車抵達現場，停放在「學妹卡拉OK」隔鄰之騎樓。2時37分28秒至2時38分45秒：櫃臺出現手電筒亮光，竊嫌侵入「學妹卡拉OK」店內，並打開抽屜尋找財物，可見竊嫌身穿淺色短袖上衣，頭戴深色鴨舌帽。4時06分01秒至4時10分：竊嫌將所攜帶上有PUMA白豹標誌之黑色手提袋放置櫃臺上，店內有手電筒之亮光，竊嫌四處搜尋財物，並翻找櫃臺下方，將一些線路及物品放入手提袋內。4時09分56秒至4時12分08秒：竊嫌自櫃臺下搬走3台卡拉OK主機。4 時12分08秒至4 時23分：可見竊嫌身著深色短褲將一些物品及線路放入PUMA手提包內，並找尋其他物品，並自櫃臺上拿走一瓶酒。4 時58分19秒：左前方騎樓，一人以搬運一體積龐大之物品至隔壁。4 時58分43秒：左前方騎樓，一人搬出須以兩手扛取之物品至隔壁。5 時00分25秒：左前方騎樓，一人以雙手搬運體積非小之類似金屬物品。5 時00分29秒白色自小客車自隔壁倒車離開。」此有原審勘驗筆錄及監視錄影畫面擷取照片14張在卷可佐（見原審易字卷第33頁、第34頁，偵查卷第28頁至第35頁）。且被告自承：上開監視錄影畫面中之白色自小客車為其當晚所駕駛之車號D4-0578 號自小客車（下稱白色自小客車）；PUMA牌黑色手提包為其所有，並擺放於白色自小客車車上；99年9 月29日4 時58分至5 時搬運物品，並以車輛運送離開之人是自己等語（見警卷第7 頁，原審易字卷第34頁、第84頁、第85頁），並有現場照片5 張（見警卷第23頁上圖、第25頁、第26頁）附卷可參。足認被告駕駛車號D4-0578 號自小客車停至「學妹卡拉OK」隔壁之騎樓後，旋於數分鐘後，有一名身著淺色短袖上衣、深色短褲、頭戴鴨舌帽，攜帶被告所有PUMA牌黑色手提包之男子入侵「學妹卡拉OK」店，自99年9 月29日凌晨2 時37分至同日凌晨4 時23分在該店內找尋財物，並竊取店內之卡拉OK主機3 台及相關線路，嗣該竊嫌離開「學妹卡拉OK」店後，被告即分3 次搬運物品至白色自小客車上運送離去之事實，應堪認定。

㈡被告固坦承於99年9 月29日凌晨2 時37分至同日凌晨4 時05分，自「學妹卡拉OK」之鐵捲門進入店內（見警卷第7 頁，原審審易字卷第51頁，原審易字卷第82頁），然辯稱：係「幼齒」竊取卡拉OK主機後方進入「學妹卡拉OK」喝酒等語。

⒈然依前開監視錄影畫面，於99年9 月29日凌晨2 時37分至同日凌晨4 時23分間，侵入「學妹卡拉OK」店內之人，僅有竊取卡拉OK主機及相關線路之竊嫌一人；又參以被告當天身著淺色短袖上衣、深色短褲，此有監視錄影擷取畫面2 紙（見偵查卷第28頁、第30頁）在卷可稽，並經原審當庭勘驗99年9 月28日夜間23時36分26秒、99年9 月29日凌晨2 時05分20秒之監視影畫面後，為被告確認屬實（見原審易字卷第33頁），可見被告之穿著與竊嫌一致；復由被告駕駛白色自小客車停放在「學妹卡拉OK」隔壁騎樓後，旋有竊嫌侵入「學妹卡拉OK」店，並持被告所有且持用之PUMA牌黑色手提包竊取財物，竊嫌離開「學妹卡拉OK」後，被告即搬運物品至車上駕車離開，時間上適為相合；又被告於警詢中另供陳：伊進入「學妹卡拉OK」店是要看有無東西可以拿等語（見警卷第7 頁），此在在足顯被告即為上開監視錄影畫面中竊取卡拉OK主機3 台之竊嫌無訛。

⒉至被告雖以上開情詞置辯，然竊嫌離開「學妹卡拉OK」店後，被告即駕車離去，並無再進入「學妹卡拉OK」內，如前所述，與被告此部分所辯，已與事證不符，難以採信。又被告於警詢中供陳：係綽號「幼齒」之男子竊取卡拉OK主機3 台等語（見警卷第6 頁）；後於原審100 年9 月30日審理中改稱：卡拉OK主機是姓名、年籍不詳綽號「吉吉」之男子所竊取，「吉吉」是因為我因本案涉訟才告知我此事等語（見原審易字卷第58頁、第59頁）；嗣又於原審100 年11月2 日審判程序中改稱：是「幼齒」和另外兩名不認識之人去竊取卡拉OK主機的，他們偷竊完即告訴我，我再進入「學妹卡拉OK」等語（見原審易字卷第83頁、第86頁），被告前後供述不一，已難採信；又被告迄今未能提出綽號「幼齒」、「吉吉」之詳細姓名、年籍、住址等資料供原審及本院調查，足見被告上開所辯，應為事後卸責之詞，不足取。至卷附之收當物品資料（見警卷第46頁至第48頁），雖未有被告典當卡拉OK主機之相關紀錄，惟此僅能證明被告不曾以個人名義典當卡拉OK主機，並不足以此推論被告未曾竊取卡拉OK主機之有利認定。

⒊辯護人雖於原審時請求傳訊周桐宏、顏千翔到庭作證，以證明卡拉OK主機大小，可釐清監視錄影畫面內遭竊之卡拉OK主機3 台應只是1 組主機，並由此可推竊嫌進出「學妹卡拉OK」店之位置等語。然查：

⑴證人周桐宏於警詢中證稱：我們是於99年9 月29日15時許，在高雄市○○區○○路75號（學妹卡拉OK），發現遭人破壞門鎖侵入店內，竊取伴唱用卡拉OK主機3 台，‧‧歹徒於99年9 月29日5 時許駕車逃逸等語（見警卷第10頁），核與被告所自承係由鐵捲門進入之情形一致，故被告係撬開鐵捲門門鎖進入「學妹卡拉OK」店竊取卡拉OK主機，至為明確。惟上開「學妹卡拉OK」店之鐵捲門門鎖，是否有遭破壞？證人周桐宏雖於警詢時證稱遭破壞等情，但除其片面之指訴外，其並未提出該門鎖已遭破壞之證據，且卷內所附資料並無積極證據足證該門鎖已遭損壞，且警卷第21頁所附之鐵捲門門鎖照片，係正興路77號之鐵捲門門鎖照片，並非本件系爭正興路75號「學妹卡拉OK」鐵捲門門鎖照片，警方在所附照片之下方已有說明，是檢察官所認被告係以「破壞」門鎖之方式進入「學妹卡拉OK」店內，容有誤會，應予更正。

⑵又證人周桐宏、顏千翔經原審合法傳喚未到庭，嗣拘提仍未能拘獲，證人周桐宏亦經本院傳喚未到庭，已無從再為傳訊，且被告係竊取卡拉OK主機3 台，已經本院認定如前，究竟該主機3 台是否應合為1 組，實與本案之待證事實無關，且本案待證事實已明，故無再行調查之必要。

㈢起訴書雖載有「被告以不詳方式破壞『學妹卡拉OK』店之鐵捲門門鎖」，然並無敘明所認被告攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器之犯罪事實。被告雖以撬開鐵捲門門鎖之方式進入「學妹卡拉OK」店內，然由卷附正興路77號之鐵捲門門鎖照片（見警卷第21頁）（並非本件系爭正興路75號「學妹卡拉OK」）其上之痕跡，並無從判定為係以客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器所開啟；雖被告於99年11月7 日20時45分許，經警巡邏發現其持扣案之L 型扳手欲打開租屋處之鐵捲門，然並無證據足以證明被告於99年9 月29日亦持相同工具開啟「學妹卡拉OK」之鐵捲門，自難以1 個月後被告曾持上開扣案之L 型扳手開啟租屋處之鐵捲門，而推論被告於案發時亦攜帶該L 型扳手行竊。至公訴人雖另以被告於原審中供陳：於監視錄影畫面中竊嫌所攜帶其所有之PUMA牌黑色手提包為工具袋，本放有我的螺絲起子、梅花扳手、端子夾，應是竊嫌要用，所以就帶進去「學妹卡拉OK」等語（見原審易字卷第84頁），而認被告於竊盜時有攜帶足以構成兇器之螺絲起子、梅花扳手、端子夾之情形。然依前開監視畫面，被告係用PUMA牌黑色手提包裝置卡拉OK主機之相關線路，但並無從該手提包內取出工具使用之情形；且對照該筆錄之前後文，被告係為脫免罪責，欲將其所持用之PUMA牌黑色手提包被作為竊盜之用加以合理解釋，故被告此部分所陳，難認為真實。此外，並無相關積極證據足以證明被告曾攜帶兇器為本案竊盜犯行，罪疑唯輕，故應為被告有利之認定，併此敘明。

㈣綜上所述，足見被告所辯，否認有竊取「學妹卡拉OK」店之卡拉OK主機3 台等語，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告竊盜犯行，堪以認定。

三、核被告何逸聖所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。公訴人雖認被告所為係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，惟起訴書僅載有「被告以不詳方式破壞「學妹卡拉OK」店之鐵捲門門鎖」，並無敘明被告攜帶何種客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器之犯罪事實，且無積極證據可證被告曾攜帶兇器為本案竊盜犯行，公訴人認被告涉犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條而加以審判。

四、原判決以被告何逸聖罪證明確，因予適用刑事訴訟法第300條，刑法第320 條第1 項，第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告現值壯年，不思以正當工作獲得報酬，竟隨意撬開他人建築物鐵捲門門鎖，進入竊取財物以獲取不法利益，剝奪被害人財產權，嚴重影響社會民眾對治安良窳之觀感；又被告前於96年3 月11日因竊取他人機車，經法院判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該案判決1 紙在卷可佐（不構成累犯），竟不知警惕，進而以侵入他人建築物，更為嚴重之手段，為本案犯行，惡性非輕；又矢口否認犯行，並於審判程序中，多次經合法傳喚，未依期到庭或以各種理由，拒不到庭，未見其悔悟之心，犯後態度不佳，復未賠償被害人所受之損害，致被害人求償無門，暨其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度、所造成之損害等一切情狀，量處有期徒刑6 月，且諭知如易科罰金之折算標準；並敘明扣案之L 型扳手一支，並無證據證明為本案犯罪之用，爰不宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。公訴人上訴意旨，以原判決：㈠有被告姓名、犯罪時間誤載之情形；㈡警卷第21頁所附之鐵捲門門鎖照片，係正興路77號之鐵捲門門鎖照片，並非本件系爭正興路75號「學妹卡拉OK」鐵捲門門鎖照片，原判決對此有所誤認，因而認定被告未攜帶具有危險性之兇器行竊，似有所違誤；㈢被告之犯行應構成刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，且被告始終否認犯行，並於審判程序中一再以各種理由拒不到庭，未見其悔悟之心，犯後態度不佳，原審量刑過輕等為由，指摘原判決不當云云。然查：㈠原審判決對於被告姓名、犯罪時間誤載部分，因該誤寫為顯然錯誤，法院得以裁定更正之，對於本件犯罪事實之認定並無影響，故本院直接予以更正即可，無須撤銷，先此敘明。㈡警卷第21頁所附之鐵捲門門鎖照片，係正興路77號之鐵捲門門鎖照片，並非本件系爭正興路75號「學妹卡拉OK」鐵捲門門鎖照片，此業經警方在照片下方註明，原判決對此固有誤認，但本件除證人周桐宏之片面指訴外，其並未提出該門鎖已遭破壞之證據，卷內所附資料亦無積極證據足證該門鎖已遭損壞，又無其他積極證據可證被告曾攜帶兇器為本案竊盜犯行，公訴人認被告涉犯刑法第321條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，尚有違誤；㈢被告雖始終否認犯行，並於審判程序中拒不到庭，然原審量處有期徒刑6 月，難謂過輕，尚屬允當。是檢察官上訴，並無理由，應予駁回。

五、被告何逸聖經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。