臺灣高等法院 高雄分院100年度上易字第91號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 100年度上易字第91號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林士智

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2209號中華民國99年12月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第29904 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林士智於民國（下同）98年10月2 日晚間，在高雄縣鳳山市○○里○○路青年夜市內，基於賭博之犯意，打玩同案被告李昭杰（違反電子遊戲場業管理條例部分業經本院判處拘役59日確定）於該處所設置之電子遊戲機，方式為客人以現金換取彈珠後，將彈珠投入機台再拉動機台之拉桿將彈珠射入機台內，以彈珠所呈現之最終排列結果來決定獲得2 至10顆不等之彈珠，彈珠可選擇繼續把玩或兌換獎品供不特定人娛樂之用。嗣於同日晚間9時20分許，被告於上址以所得之彈珠向同案被告李昭杰兌換得大鬧鐘1 個、小鬧鐘1 個等禮品時，為警查獲，並扣得「九龍珠二代」、「彈珠戰警」機具共89台（含IC板89塊）、鋼珠481 粒、大鬧鐘及小鬧鐘等物。因認被告涉犯刑法第266 條之賭博罪嫌等語。檢察官聲請以簡易判決處刑，經臺灣高雄地方法院高雄簡易庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引之證據，有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭法條意旨，自均得為證據。

四、本件公訴人認被告涉有賭博罪嫌，係以被告於警詢、偵查中之供述、同案被告李昭杰於警詢、偵查中之供述、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣現場照片等為其主要論據。訊據被告固不否認曾有於前揭聲請簡易判決處刑意旨所載之時、地把玩電子遊戲機換取獎品因而為警查獲之事實，惟堅決否認有何賭博犯行，辯稱：該電玩不能以彈珠換成現金，沒有涉及賭博行為，換得的鬧鐘均屬贈品等語。經查：

㈠、被告於98年10月2 日晚間，在高雄縣鳳山市○○里○○路青年夜市內，打玩同案被告李昭杰於該處所設置之電子遊戲機，方式為客人以現金換取彈珠後，將彈珠投入機台再拉動機台之拉桿將彈珠射入機台內，以彈珠所呈現之最終排列結果來決定獲得2 至10顆不等之彈珠，彈珠可選擇繼續把玩或兌換獎品供不特定人娛樂之用。嗣於同日晚間9 時20分許，被告於上址以現金新臺幣（下同）100 元換得300 顆彈珠打玩機台後，再以所得之彈珠向另案被告李昭杰兌換得大鬧鐘1個、小鬧鐘1 個等物品時為警查獲等情，業經被告於警詢、偵查、審理中所供承不諱（警卷第9-13頁、偵卷第5-6 頁、院卷三第15-16 頁），且經證人即同案被告李昭杰、證人即李昭杰之配偶黃淑君於警詢中證述明確（警卷第5-8 、18-21 頁），並有高雄縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品證明書、檢查紀錄表、擺設位置圖、現場位置圖、查獲現場照片、扣案物照片等在卷可查（警卷第22-24 、26-28 、33-52 頁），是此部分事實固堪以認定。

㈡、惟按刑法所規定賭博罪之犯罪構成要件有三：⒈須有賭博之行為，即凡以勝負繫諸於偶然之事實，並非事前所能預知者，申言之必須具有射倖性，至於所用之賭具為何，是否為行政機關所公告查禁之機具，乃在所不問。⒉須在公共場所或公眾得出入之場所賭博。⒊須有賭博財物，即以金錢或其他有價值之有體物為賭博之客體；但供人暫時娛樂之物，因經濟價值甚少，且屬娛樂消費之物，則不在處罰之範圍。而判斷是否為所謂「供人暫時娛樂之物為賭者」，應審酌當前社會一般觀念而為認定，以期與國民法感情相契合。查本件被告固坦承前揭在夜市之公眾場所打玩電子遊戲機，並因偶然之勝負取得彈珠而換取獎品之事實，然其始終供稱：彈珠並不能換取現金等語（警卷第11頁、原審卷三第16頁），核與證人李昭杰及同在現場亦遭查獲之民眾洪政福於警詢中之證述相符（警卷第7 、15頁），而由查獲現場照片（警卷第34-35 頁），顯然現場確實擺放有大量布娃娃、時鐘等禮品，足認被告供稱該處打玩機台所得之彈珠均僅能換取禮品一節，應屬可採。而依本件聲請簡易判決處刑意旨，亦認客人僅得以取得之彈珠換取獎品，而非現金，則被告打玩上述電子遊戲機之方法，雖以偶然輸贏以決定財物得失，惟把玩者贏得類似積分意義之彈珠，雖可兌換鬧鐘等財物，然自扣案之鬧鐘照片觀之（警卷第37頁），亦足認其僅屬構造簡單、經濟價值甚為低微之物品，再參以被告於原審審理中亦供稱：該攤位除了鬧鐘外，最大可以換到大約不到1 公尺平方的小和室桌，最小的則是小娃娃、鬧鐘、鉛筆一類的物品等語（原審卷三第16頁），是依現代社會活動之實際狀況、及經濟生活水準提高所反映之娛樂現象等因素，足認本件查獲現場雖有擺設供打玩機台者換取之獎品，然其經濟價值均非甚高，在場打玩電子遊戲機者，本即重在其娛樂性，而非特定財物之取得，是所提供換取之獎品，均應可認係以供人暫時娛樂之物甚明。參以電子遊戲場業管理條例第14條第1 項規定：「電子遊戲場業得提供獎品，供人兌換或直接操作取得；限制級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣二千元；普通級電子遊戲場每次兌換或取得獎品之價值不得超過新台幣一千元。」、同條第2 項第1 款規定：「電子遊戲場業之兌換，不得有下列各款之行為：一、提供現金、有價證券或其他通貨為獎品。」，應認若所提供之獎品（不含現金、有價證券或其他通貨）未超過前開規定之兌獎上限，亦即尚屬價微之物，在具體個案上即應考量是否該當刑法第266 條第1 項但書所謂「供人暫時娛樂之物」，而藉此維護法律之一致性，以符合人民期待。查本件被告打玩機台之結果僅能取得類似積分性質之彈珠以兌換獎品，而被告所換得之獎品，以本件被告所自承：係以100 元現金換得300 顆彈珠打玩，大鬧鐘以1000顆彈珠換得、小鬧鐘以800 顆彈珠換得等語之價值換算（原審卷三第16頁），是該等獎品之客觀價值亦僅在200 元至400 元之間，顯未超過電子遊戲場業管理條例第14條第1 項規定之兌獎上限，揆諸上開說明，縱使本件被告所打玩之上開電子遊戲機台其經營者即同案被告李昭杰尚未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記、領有電子遊戲場業級別證，然其提供客人兌換之各類商品，既無證據證明超過該條例所規定之兌獎上限，自仍應依照前揭規定之精神，認被告所打玩之該等機台並非以博取財物為主要目的，而係在客觀上顯具娛樂性質，屬於供人暫時娛樂之物無疑，自無從構成賭博罪。

五、綜上所述，被告之行為雖有以偶然之事實決定輸贏，惟僅可以類似積分性質之彈珠兌換價值甚低之獎品等情判斷，客觀上可認定此等輸贏係具有娛樂性質，而非以賭博財物為主要目的之賭博行為，故被告自無從構成普通賭博罪；此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，要屬不能證明被告犯罪。

六、原審因而以不能證明被告有賭博犯行而為無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨仍認被告犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。