臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1004號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1004號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳耀宗

選任辯護人

張宗琦律師

　　　　　　林石猛律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第61號中華民國100 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第21445 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告吳耀宗與馬家興（業經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第2617號判決無罪，嗣經本院以91年度上更㈠字第131 號判決上訴駁回而確定）基於犯意之聯絡，意圖販賣第二級毒品甲基安非他命，共同於民國89年4 月29 日，在高雄市大寮區（99年12月25日改制前為高雄縣大寮鄉○○○里○○路85之2 號3 樓處，非法持有第二級毒品甲基安非他命共6 大包（毛重約6075公克），嗣於89年4 月29日12時許，經警員持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票搜索，在上址扣得第二級毒品甲基安非他命共6 大包（毛重約6075公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。

三、證據能力部分：

（一）證人即共同被告馬家興於警詢之證述，無證據能力：

⒈關於警詢中就扣案毒品來源、如何放置於查獲地點等情節之證述：

⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。查證人即共同被告馬家興於警詢時所為證述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告、辯護人爭執其證據能力，本院審酌證人馬家興已於原審審理中到庭具結作證並接受交互詰問，其警詢之證述，就扣案之毒品來源、放置於查獲地點之經過等情節，與其於偵查、審判中所述一致，尚無符合其他認為有證據能力之例外規定情形，應認無證據能力。

⑵另檢察官聲請勘驗證人馬家興之警詢錄音帶一節，因馬家興涉犯之意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命案，業經判決無罪確定，卷宗已逾保存年限而銷毀，無從調閱勘驗，有臺灣高雄地方法院檢查署100 年8 月18日雄檢瑞檔字第87233 號函可證（見本院卷第78頁），是亦無從證明證人馬家興之警詢陳述具特別可信性。

⒉關於警詢中所為之指認：

⑴刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，性質上屬供述證據，且係被告以外之人之供述，故其證據能力有無之判斷，應優先適用傳聞法則。又因其正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，尤以案發後之初次指認，攸關案件偵查之方向甚或審判心證之形成，自當力求慎重，避免發生指認錯誤而致錯判冤獄。現行刑事訴訟法固無關於指認被告程序之規定，法務部及內政部警政署於90年8 月20日頒佈之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，即明訂於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，應採取「選擇性」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；實施照片指認，不得以單一相片指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人之特徵，不得對指認人進行誘導或暗示之行為等，故證人偵查中之指認程序與前揭要領規範不盡相合，又與審判中之指認不符時，除有確切證據足認指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，而非出於不當之暗示者外，難認其偵查中之指認已具備傳聞法則例外之可信性要件，而得作為證據。且上開指認要領為長年辦案之經驗累積，不因主管單位彙整為指認要點之發布時間而異其適用（99年度台上字第864 號判決意旨參照）。

⑵查證人即共同被告馬家興於89年9 月11日警詢指認被告時，警方並未依前揭指認程序要領規定，採行「選擇性」列隊指認，而僅提供被告86年度之檔案照片影本予證人為一對一「是非式」的單一指認之情，業經證人即進行指認程序之警員邱志仁於原審審理中證述：「我於89年9 月8 日、11日有去屏東監獄對馬家興做筆錄，當時就只準備吳耀宗的口卡帶進去指認」等語明確（見原審訴緝卷第145 頁），並有指認照片1 紙在卷可參（見警卷第6 頁），且證人馬家興於警詢之指認，與其嗣於原審審理中當庭面對被告本人時，證述：「和他（指被告）不認識」、「應該不是他」等語（見原審訴緝卷第105 頁）至為不符，本院審酌證人警詢之指認，雖距案發時間較近，然未依前揭指認程序要領規定之程序指認，未能完全排除誘導、暗示之可能，且係以3 年前之黑白照片指認，與當庭以真人實際指認相較，憑信性究有差距；再證人馬家興於原審審理時亦證稱：「（問：於89年5 月間本案被查獲時，警察在問你筆錄時，到底是你主動提到吳耀宗這個人，還是警察先提示你是不是跟吳耀宗去的？）那時候…警察有找檔案出來給我看，看黑白相片，那時候迷迷糊糊的，就說好像是他」、「（問：吳耀宗這個名字到底是你主動講出來的，還是警察跟你講的？）我只知道他的綽號而已」、「（問：你是跟警察講吳耀宗這個名字，還是講跟你去的那個人的綽號？）我跟警察講「宗哥」的這個綽號，警察就找資料比對」、「（問：然後就指認吳耀宗的口卡？是，因為當時是黑白相片，我也看不太清楚」等語（見原審訴緝卷第106 、110 至111 頁），參以證人於指認當時具共犯之利害關係，其證述之內容又係將查獲之毒品均歸諸於所述之「吳耀宗」，不無輕率指認以避責脫罪之動機，難認其警詢之指認具有特別客觀可信之情況，參照上開說明，應認其警詢之指認不具證據能力。

⑶檢察官上訴意旨雖認：原審以承辦員警令證人馬家興指認被告之程序，未合於「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，而認其指認無證據能力。然證人即承辦員警邱志仁於原審審理中，業已證述：「好像是承辦的姜檢察官有辦這個案子，有聯想到九如二路交流道下面交易毒品的案件，我的印象是姜檢察官好像是辦到吳耀宗的案子，然後打電話跟我們講，說我們這個案子的對象是吳耀宗。吳耀宗的名字，我可以確定是姜檢打電話來跟我們講他的年籍資料」等語明確（見原審100 年3 月7 日審判筆錄，頁5-6 、9 ）。是依證人邱志仁於原審審理中之證述，可知本案被告自始即被檢方鎖定為毒品案件之查緝對象。故本件指認程序之作用，僅在於使證人馬家興確認遭檢方鎖定之對象，人別無誤，並非要求證人指認多數可能嫌犯之一，與一般竊盜、搶奪等案件，在犯罪行為人尚未特定之狀況下，要求證人指認，以便於茫茫人海中，清查犯罪行為人之情形，迥不相同。況本件依證人藍麗蘭、蔡妙佳、蔡秀青等人於另案偵查、審判中證述，復佐以扣案之毒品，可知證人馬家興於警詢之指認，應係出於親身經歷、見聞所為，且於該案中依法踐行調查程序後，綜合證人對事實之陳述、及其於該事件中所處之地位（與被告共乘車輛、一同前往藍麗蘭所在處所、一同前往六合夜市吃消夜）等情，亦足認證人馬家興確能對被告觀察明白、認知被告行為之內容。是其事後依憑個人知覺及記憶所為之指認，應為客觀可信云云（見檢察官上訴理由書所載）。但由證人馬家興稱：「我不清楚吳耀宗的行動電話號碼」、「我沒有辦法和他連絡，是他打電話到我家找我」等語（見警卷第4 頁背面、原審訴緝卷第55頁），顯見其與被告並不熟捻，或有經常往來，則證人馬家興是否確能對被告觀察明白，容有懷疑，自有要求證人指認多數可能嫌犯或對被告本人為指認之必要，是檢察官前述見解，尚有誤會。

（二）證人藍麗蘭、蔡秀青、蔡妙佳、蔡正雄、林正祥於偵訊之陳述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所明揭。檢察官在偵查中對被告以外之人所為偵查筆錄，性質上固屬傳聞證據。惟刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中向檢察官所為陳述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」理由外，不宜遽指該證人於偵查中向檢察官所為證述不具證據能力。被告、辯護人並未提及檢察官在訊問證人藍麗蘭、蔡妙佳、蔡秀青、蔡正雄、林正祥時有不法取供情形，亦未釋明上開證人證述有何顯不可信情況，依上述規定，證人藍麗蘭、蔡妙佳、蔡秀青、蔡正雄、林正祥前述於偵訊之陳述，得作為本案證據使用。另辯護人主張，證人藍麗蘭、蔡秀青、蔡妙佳、蔡正雄、林正祥於警詢之陳述，無證據能力云云，然查該些證人並未製作警訊筆錄，本判決自無庸論述上述證人警詢陳述證據能力之問題。

（三）另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力，核先敘明。

四、公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以證人藍麗蘭、蔡妙佳於偵訊之證述、高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單1 紙為其論據。訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱：伊不認識馬家興，未曾來往，伊從無「宗哥」、「小林」之外號，亦未去過查獲毒品地點，查獲的毒品不是伊持有的等語。經查：

（一）警員於89年4 月29日12時許，持臺灣高雄地方法院檢察署

高雄市○○區○○村○○路85之2 號3 樓搜索，而扣得裝在紅白色塑膠手提袋內之第二級毒品甲基安非他命6 大包（驗後凈重6074克）之事實，有查獲照片3 張、高雄醫學院附設中和紀念醫院89年5 月23日檢驗報告單在卷可稽〈見原審89年度訴字第2617號影卷（下稱2617號影卷）第88至89頁、89年度偵字第9682號影卷（下稱偵一卷）第12頁〉，並有第二級毒品甲基安非他命6 大包（驗後凈重6074克）扣案可佐，此部分事實應堪認定。

（二）被告因另涉懲治走私條例案件，自87年9 月22日起即遭臺灣高雄地方法院檢察署發布通緝，迄至99年3 月8 日始自行到案，有臺灣高等法院通緝記錄表在卷可查。本件案發後迄今已隔10餘年，相關證人如共同被告馬家興、為警查獲毒品時在場之蔡秀青、案發當日在現場打麻將之蔡妙佳、藍麗蘭於原審審理時均證稱：不認識被告，或對被告沒有印象，記不得了等語（見訴緝卷第105 、146 、156 、160 至161 頁），是扣案毒品是否確為被告攜往查獲地點置放，即為本案所應釐清之爭點。

（三）共同被告馬家興雖於其被訴與被告共犯意圖販賣而持有本件扣案毒品一案（原審89年度訴字第2617號，下稱前案）審理中供稱：「扣案的東西是『吳耀宗』帶去的，89年4月29日凌晨我要跟『吳耀宗』買甲基安非他命，約在我家碰面，『吳耀宗』到我家帶我，先坐計程車到高速公路下九如路，他就停車下去拿1 包紅色塑膠袋東西再上來，他說要去打麻將，邀我一起去，就順便去查獲地點，他說要去那個地點拿甲基安非他命給我，我跟他買5,000 元，已經拿給他，他本來要打麻將，但有4 個人在打，無法加入，就叫我把那袋東西拿去房間放，再帶我去六合夜市吃東西，並在那裡從身上拿甲基安非他命給我，後來我們2 人約5 時許再回去，但沒人應門，我就回去了」等語〈見原審89年訴字第2617號卷第35頁〉，核與證人藍麗蘭於另案（蔡秀青、蔡正雄涉嫌意圖販賣而持有本件扣案毒品一案，業經檢察官以89年度偵字第9682號為不起訴處分，下稱另案）偵訊時、前案審判中均證稱：「那天我、蔡秀青、蔡妙佳及綽號「小凡」4 人一直在打麻將，中間凌晨4 、5 點時我朋友吳耀宗及另一位男子過來想打麻將，吳耀宗來時，手上提著外表是紅色的水果禮盒袋，從外觀看不到裡面是什麼東西，他跟我說要吃宵夜，馬上回來，離開並沒有把那包東西帶走，吳耀宗電話是00000000000 號，住旗津，年約30多歲」等語（見偵一卷第8 、21頁、2617號卷第76至77頁），及證人蔡妙佳於另案偵訊時（89年9 月5 日）證稱：「那天都是我、蔡秀青、藍麗蘭、「小帆」在打麻將，中間我朋友的朋友「小林」、「小馬」有來，2 人是男的，有無帶東西我不知道」等語（見偵一卷第20頁反面）、證人蔡秀青於另案偵訊時（89年9 月5 日）供述：「他們說扣案毒品是吳耀宗的，他們約3 、4 點進來，本來說要打麻將，但沒有打，約10幾分鐘就離開了」等語（見偵一卷第19頁）相符，然查：

⒈扣案毒品為警查獲之地點，係證人蔡秀青、蔡正雄之住處，查獲時被告、馬家興均不在場一情，業據證人即查獲警員邱志仁於原審審理時證述明確（見原審訴緝卷第140 頁），又警方前往該住處搜索，係因有線報檢舉蔡秀青之男友林正祥持有槍枝一節，亦據證人即查獲警員陳順丁於前案審理時證述無訛（見2617號卷第76頁），故本件非因被告涉嫌持有或販賣第二級毒品，為警鎖定而至查獲地點搜索一事，應堪認定。是查獲當時既無任何證據或線索足以懷疑扣案毒品與被告有關，則被告是否確為扣案毒品之所有人，即有可疑。

⒉共同被告馬家興雖於前案偵查、審理中均供稱：「當日曾見「吳耀宗」將扣案之袋裝物攜往查獲地點寄放，並於同日向「吳耀宗」購買甲基安非他命」，惟其嗣於99年4 月15日在被告涉嫌販賣毒品一案偵查中證稱：「不認識在庭之被告」等語（見原審訴緝卷第70頁），復於原審100 年2 月10日審判期日，以證人身分到庭具結、當庭辨識後，證稱：「和他（指被告）不認識」、「〈問：我旁邊這個人（即在庭被告），你在今天及99年4 月15日檢察官的偵查庭之前，你有無看過我旁邊這個人？〉沒有，上次99年4 月15日在地檢署有看過一次而已」、「〈問：…有無跟他（指被告）買過甲基安非他命？〉應該不是他」、「〈問：…89年4 月29日跟吳耀宗去高雄縣大寮鄉○○村○○路85之2 號3 樓，是否是跟我旁邊這個人（指被告）一起去的？〉不是」、「（問：你如何確定現在在庭的被告不是當時跟你一起去前庄路那個『宗哥』？）因為他沒那麼胖」等語（見原審訴緝卷第10 5、109 、111 頁）。而證人馬家興指證「吳耀宗」於89年4 月29日販賣第二級毒品甲基安非他命予其一案，亦經檢察官以馬家興於99年4 月15日偵訊時，否認被告係當初販毒之人，而認罪證不足，予以不起訴處分，此有臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第595 號不起訴處分書附卷可按（見原審99年度審訴緝字第35號卷第36頁），則被告是否為販賣毒品予馬家興，並與馬家興一同前往查獲地點放置毒品之人，即有可議。

⒊又共同被告馬家興於前案供稱：「我是要跟吳耀宗買藥，約在我家碰面，他就到我家帶我，先坐計程車到高速公路下九如路，他就停車先下去，拿壹包東西再上來，就到他朋友住處即上開地址去，那是誰的住處我不知道，我跟他買5 千元，錢已經拿給他，他本來要打麻將，但有4 個人在打，他就把那包東西拿給我，叫我拿去房間放，我不知道那包是什麼東西。他無法加入打麻將，就帶我去六合夜市吃東西，從身上拿安非他命給我，後來我們2 個人再回去，但沒有人應門，我就回去了」（見原審89年度訴字第2617號影卷第35頁），若認其所述為真，則「吳耀宗」與證人馬家興於證人馬家興住所處見面時，顯然早已自行攜帶2 包第二級毒品甲基安非他命可交付與證人馬家興，證人馬家興何須再與「吳耀宗」前往九如路高速公路橋下?再「吳耀宗」於九如路高速公路橋下取得袋裝物，何以不當場交付馬嘉興，反而帶其前往他處，復將大量且價值不貲之毒品放置他人住處，遲至六合夜市吃宵夜時，始交付身上攜帶之2 包毒品完成交易？抑且，馬家興既係為購毒而與「吳耀宗」碰面，則其已於六合夜市吃宵夜時取得毒品，即達到目的，大可直接離開，何以仍跟隨「吳耀宗」返回查獲地點？可見共同被告馬家興上開供述情節，亦多有不合情理之處，無以盡信。

⒋檢察官上訴書固認，當時證人馬家興協同被告前往取得毒品之地點，係位於「九如高速公路橋下」，該處為人車往來頻繁之通衢要道，則被告應不至於大庭廣眾下，當場由6 公斤之安非他命中，分裝小包毒品交付馬家興，勢必待於進入較為隱密之住屋內，始能為此分裝之行為。故被告於九如高速公路橋下，將馬家興帶往他處後，始交付毒品予馬家興，與常理並無違背云云。然依證人馬家興前揭所述，被告於進入蔡妙佳等人之本案住所時，並無分裝第二級毒品甲基安非他命行為，僅係單純置放扣案之第二級毒品甲基安非他命於該處，嗣即於六合夜市吃宵夜時，自行從身上另取出2 包第二級毒品甲基安非他命交付證人馬家興，是檢察官上訴書認被告有在蔡妙佳之本案住所進行分裝毒品行為，尚屬無據；另不論係「九如高速公路橋下」或六合夜市，均為人車往來頻繁之處，證人馬家興竟供述被告於六合夜市吃宵夜時，無懼往來之眾多人車，當場交付第二級毒品甲基安非他命，與常理亦有違背，難認其證述真實可信。

⒌至證人藍麗蘭於前案偵、審中固證稱：「當天打麻將過程中，曾見「吳耀宗」手提扣案毒品之包裝袋進屋內，離去時未帶走」等語；證人蔡妙佳亦於該案偵訊時證述：「當天綽號「小林」、「小馬」之人有到查獲地點」等語；惟查該案卷內，均無證人藍麗蘭、蔡妙佳指認所謂「小林」、「吳耀宗」之照片或口卡片，亦未具體說明該人之住址，更無以佐證被告確為證人所稱之「吳耀宗」。再證人藍麗蘭所述「吳耀宗」使用之行動電話號碼00000000000 ，經查詢申設人結果，乃林偉倫，而非被告本人，有行動電話基本資料查詢1 紙在卷為憑（見原審99年度審訴緝字第35號卷第42頁），且除被告並非林偉倫之三等親外，林偉倫及其三等親多居住於花蓮縣，有其三親等資料查詢結果可證（見本院卷第74-75 頁），更足證被告並未使用證人藍麗蘭所述之行動電話，其並非證人所稱之「吳耀宗」。況證人藍麗蘭、蔡妙佳、蔡秀青於原審審理中，經當庭辨識被告後，亦分別表示：沒有印象了或不認識被告等語（見原審訴緝卷第146 、15 6、160 至161 頁），益徵被告應非證人所指之「吳耀宗」、「小林」。檢察官上訴書認，被告既放心將巨量之二級毒品寄放於藍麗蘭所在處所，顯見其與藍麗蘭必定交情匪淺。證人藍麗蘭所述：與被告僅為在KTV 認識的普通朋友云云，顯係為撇清自身與扣案毒品之關連，所為自我保護性之陳述，原審未予詳酌，驟予採信，並據以質疑證人所言之真實性，尚嫌速斷云云。然查證人藍麗蘭所述既有前述瑕疵，復無其他補強證據可資佐證其證詞之真實性，其證言即難遽採，檢察官所指尚有誤會。

⒍再查獲地點為蔡正雄、蔡秀青之住處，該2 人均不認識「吳耀宗」，而藍麗蘭與「吳耀宗」亦非熟識等情，業據證人蔡秀青於另案偵訊時供陳：「房子我跟蔡正雄在住」等語（見偵一卷第5 頁）、證人蔡正雄於前案審理時證稱：「不認識吳耀宗」等語（見原審2617號卷第98頁），及證人藍麗蘭於原審審理時證述：「（問：打麻將的這群人中，除了妳之外是否還有其他人跟『吳耀宗』認識？）沒有，只有我而已。」等語（見原審訴緝卷第152 頁）、於前案偵訊時證稱：「『吳耀宗』僅是在KTV 認識的朋友」等語（見偵一卷第21頁）。基此，苟扣案之6 大包毒品為「吳耀宗」所有，以重達6 公斤之甲基安非他命價值，「吳耀宗」豈有輕率將該價值不貲、屬違禁物之毒品寄放於不相識之人之住處之理？又如何確保離去後，仍能返回取回？更何況果「吳耀宗」確將如此價值不斐之毒品寄放於查獲地點，亦理當迅速取回，不至於置之不理為是，然證人藍麗蘭於前案審理中卻證述：「吳耀宗與馬家興約凌晨4、5 點過來，後來他們就說要去吃宵夜，打到早上7 、8點他們都沒有回來」等語（見原審2617 號 卷第76頁），且自89年4 月29日凌晨5 時許起，至同日中午12時許，扣案毒品為警查獲時止，亦未見「吳耀宗」有立即聯絡藍麗蘭以取回扣案毒品之情，卷內復無相關電話通聯紀錄可供查證，則扣案毒品是否為被告寄放，即無從認定。

五、綜上所述，證人即共同被告馬家興、證人藍麗蘭、蔡妙佳、蔡秀青之證述，因指認程序之瑕疵或未實際指認，已不足令本院認定渠等所述攜帶扣案毒品之「吳耀宗」、「小林」即為本案被告，又渠等證述之寄放毒品情節，實多有可疑不合理之處，尚難憑採，故公訴人所提出之上開證據，尚無法達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信持有上開扣案毒品之人為被告，故依前開法條規定及判例意旨，本件無法認定被告有公訴人所指之意圖販賣而持有第二級毒品犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上開犯行，自應為其無罪判決之諭知。

六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

七、另檢察官聲請勘驗證人藍麗蘭之偵訊錄音帶一節，因馬家興涉犯之前案業經判無罪確定，含證人藍麗蘭之偵訊錄音帶之卷宗業因已逾保存期限而遭銷毀，無從調閱勘驗，有臺灣高雄地方法院檢查署100 年8 月18日雄檢瑞檔字第87233 號函可證（見本院卷第78頁），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

刑事妥速審判法第9條規定：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一 判決所適用之法令牴觸憲法。二 判決違背司法院解釋。三 判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。