臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1595號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1595號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

鄂宇嶸

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1175號中華民國100年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第3092號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄂宇嶸前於民國98年間因施用毒品案件，經原審法院98年度審毒聲字第591 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年1 月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第480 號為不起訴處分確定。詎猶不知戒除毒癮，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年2月20日1 時50分為警採尿時起回溯72小時內（不含公權力拘束自由期間）之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於99年2 月19日23時40分許，在高雄市三民區○○○街與漢口街交岔口為警盤查，經其同意採尿檢驗呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告鄂宇嶸否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊之尿液呈嗎啡陽性反應，可能係因被查獲當天，伊在友人王志庭住處聊天，其友人黃緯明以吸煙方式，在客廳施用第一級毒品海洛因，伊與他們聊天1 個多小時，伊有吸入他們吐出的氣體，其99年2 月20日1 時50分許經警採集之尿液，經高雄市立凱旋醫院確認結果，嗎啡濃度為318ng/ml，僅接近嗎啡陽性判定標準之300ng/ml，應是吸入二手菸才導致上開驗尿之結果等語。

二、經查:

（1）被告於99年2 月19日23時40分許，在高雄市三民區○○○街與漢口街交岔口被警方盤查，於99年2 月20日1 時50分許接受警方採尿，所採檢體經送高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜法（GC/MS ）確認結果，其嗎啡濃度為318ng/ml，呈嗎啡陽性反應，有該院99年3 月15日、轉碼編號：A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告、（司法檢警調委驗機關）濫用藥物尿液檢體監管記錄表（檢體編號：D99045）各1 紙（見偵查卷第5 至6 頁）在卷為證，且被告對於當時採尿過程，由其親自排放並當面封緘乙節，亦不爭執（見偵查卷第3 頁），是被告於上開時間採集之尿液確呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應無訛。

（2）按「有關數人共處一室於吸食煙毒及麻醉藥品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒藥物所排除之氣體（俗稱二手煙）能否在尿液中被檢出煙毒或甲基安非他命反應？經查文獻上尚無此類研究報告；然按本局檢驗煙毒經驗研判，若非共處於密閉狹小之空間，並故意大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒或甲基安非他命反應」、「有關在密閉之KTV 包廂內吸入他人施用海洛因所排放之煙霧，是否可能於尿液中會檢驗出嗎啡成分陽性反應，目前尚無相關文獻資料可供參考。惟依常理判斷，一般吸入二手煙之影響程度，與所處空間之大小、密閉性、吸入濃度之多寡及吸入時間之長短等因素有關，又縱然吸食海洛因二手煙之尿液可檢出之嗎啡，其濃度亦應遠低於該同處一室之海洛因吸食者」，有法務部調查局87年1 月5 日（87）發技（一）字第86113562號函示以及行政院衛生署管制藥品管理局95年3 月15日管檢字第0950002708號函示可稽（見原審卷第101 頁），並為本院職務上得悉之事項。查被告辯稱：「伊於99年2 月19日中午就去王志庭住處，當時有6 、7人在場，黃緯明亦在王志庭住處，伊路過客廳看到黃緯明在捲香菸吸海洛因，伊有在客廳與黃緯明他們聊天聊了1個多小時；王志庭住處之客廳沒有窗戶或落地窗，房間只有1 個窗戶，當天窗戶沒打開；伊在客廳時與黃緯明相距大概1 、2 公尺，黃緯明他們問伊有沒有要用，伊沒有用，伊不知王志庭有無施用海洛因，... ..因為99年2 月19日中午，我在朋友王志庭家中，王志庭及他的朋友姓名不詳，均為男性共三人在施用海洛因，他們是用捲菸的方式施用，當時我在他們旁邊看電視，他們當時有要拿給我施用，但我沒有用，可能是我有吸到他們吐出來的氣，所以才會導致上開驗尿結果。」（見原審卷第122 至129 頁），然而證人黃緯明於原審證稱：「伊於99年2 月19日在王志庭家中有施用毒品，當天大約有5 、6 人，被告有在其中，海洛因只有伊在施用，伊施用海洛因時間約10幾分鐘，就是抽1 支煙的時間，現場伊一群人在一起，圍著1 張桌子坐，當時被告也有在旁邊，伊施用時其他人沒有說要施用」等語；究竟在場有多少人施用海洛因毒品？被告與證人黃緯明之供述並不相符。次查，黃緯明於99年2 月19日23時40分許被警方拘提到案時，而王志庭則於99年2 月20日0 時10分許，被警方至其位於高雄市○○區○○街109 號3 樓之1 住處執行搜索，其2 人均有經警方採尿送驗，經高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜法（GC/MS ）確認結果，王志庭、黃緯明之尿液均呈嗎啡陽性反應，有高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、濫用藥物尿液檢體監管記錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號D99047、D99051）在卷為憑，由王志庭之尿液檢驗結果亦有嗎啡之陽性反應足認證人黃緯明供證稱當天5 、6 人之中只有伊在施用海洛因云云，亦屬不實，是亦難以其證言遽作為有利於被告之認定。又查，海洛因毒品因警方查緝甚嚴，價格不低，其通常施用之方式，除施打之外，多係將之以捲入香菸之方式點火吸食，衡情亦不可能突然造成大量煙霧瀰漫，而使共處該密閉空間之人無意間吸入二手煙霧，而遭檢驗出有海洛因陽性反應之理。綜上，足見被告上開所辯，顯為事後卸責之詞而不足採。被告於99年2 月20日1 時50分為警採尿時起回溯72小時內（不含公權力拘束自由期間）之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，堪以認定，所辯吸入二手菸云云，不足採信。

（3）被告前於98年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度審毒聲字第591 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年1 月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第480 號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告於經觀察、勒戒執行完畢後，於5 年內再犯本案，檢察官逕行起訴，於法即無不合。

三、查海洛因係同條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審就被告施用海洛因毒品之行為疏為無罪諭知，尚有未洽；檢察官上訴指摘原判決關於被告施用第一級毒品無罪判決部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於無罪部分撤銷改判。爰審酌被告施用第一級毒品，足以戕害身心，其否認施用第一級毒品之犯後態度，其曾有施用毒品紀錄，素行不佳，及其犯罪之動機、目的、手段，職業工、教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況小康（見偵查卷第3 頁受詢問人欄）等情形等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

五、被告施用第二級毒品部分已據原審判決確定，不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。