臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1935號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1935號

上訴人

即被告

林輝郎

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審訴字第2115號中華民國100 年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第15724 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林輝郎前於民國98年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審毒聲字第902 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復以99年度審毒聲字第317 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於99年11月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第278 號為不起訴處分確定。詎其仍未戒絕毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用第二級毒品之犯意，於100 年4 月27日晚上10時許，在高雄市○○路之「尖美百貨」附近某咖啡店外，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿其」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命8 小包（純質淨重未達20公克），而非法持有之；繼於同年月28日凌晨 1時許，在前開咖啡店之廁所內，自上開購得之甲基安非他命中取用部分，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日下午3 時35分許，林輝郎駕駛車號0763-JJ 號租賃小客車，行經高雄市岡山區○○○路與岡山路路口，因形跡可疑為警盤查，發現其為毒品列管人口，並當場扣得其施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命 8包（驗前淨重23.966公克，經抽樣檢驗純度78.3% ，純質淨重18.765公克；驗餘淨重23.922公克）及其所有供其施用甲基安非他命所用或預備之電子磅秤1 台、塑膠鏟子3 支、夾鍊袋1 包（另一併查獲其持有之第一級毒品海洛因23包，驗前淨重18.14 公克，純度83.41%，純質淨重15.13 公克，已逾10公克以上，此部分經原審判決有期徒刑1 年後，業據其於本院審理時撤回上訴而確定在案），並經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

理由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經被告林輝郎於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷第35頁）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

二、被告前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放，於5 年內再犯本件施用第二級毒品之犯行，檢察官逕行起訴，即無不合。

三、被告經合法傳喚（見本院卷第40頁送達證書），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論判決。

貳、實體部分：

一、上揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據上訴人即被告林輝郎於本院行準備程序時已坦承不諱在案（見本院卷第33頁），並有高雄市政府警察局岡山分局毒品案被告之尿液對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄100 年5 月12日編號KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見警卷第22頁、偵卷第23頁）、扣案甲基安非他命8 包可憑（驗前淨重23.966公克，純度78.3% ，純質淨重18.765公克；驗餘淨重23.922公克），及高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年5 月31日報告編號00000-000 至291 號檢驗報告各1 份（見偵卷第59至66頁）、同院101 年1 月26日報告編號00000-000 至156 號檢驗報告各1 份在卷足稽（見本院卷第42-48 頁）。

二、從而，被告之自白核與事實相符，堪以採信。至其於本院審判期日審理時雖未到庭，然於本院進行準備程序時，固曾以本件係同時一次購入第一級、第二級毒品而持有，應僅論以一罪云云置辨；惟查，被告既已坦承伊係先後間隔約5 、 6分鐘，而分別施用第一級、第二級毒品乙節（見本院卷第33頁），則既有前後二次之施用毒品行為，自應分別論罪，雖施用第一級毒品之低度行為，已為持有第一級毒品海洛因達10公克之高度持有行為所吸收，然被告既另有一獨立之施用第二級毒品甲基安非他命之行為，即應另行獨立論罪，而不應一併為上開持有第一級毒品罪所吸收，或只依想像競合之規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重達10公克以上罪論處。是被告前揭所辯，要無可採。本件被告有事實欄所載犯行，已洵堪認定，應依法論科。

三、按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2款規定之第二級毒品，依法不得施用、持有。核被告所為施用甲基安非他命1 次行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審關於被告施用第二級毒品部分，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2 項，第18條第1 項前段，刑法第11條、第38條第1 項第2 款等規定，並審酌被告前已因施用毒品犯行，業經觀察、勒戒及強制戒治後，猶再施用毒品不輟，顯見其毒癮非淺，戒毒悔改之意志不堅，且其施用毒品除造成家庭負擔外，對社會秩序亦有潛在之危險及影響，惟念其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度應屬較低，且犯後坦承犯行及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 月，並敘明甲基安非他命8 包（驗前淨重23.966公克，驗餘淨重23.922公克），係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至上開裝有甲基安非他命之包裝袋8 個，因分別殘留甲基安非他晶體，難以完全析離，應一併依上開規定，予以宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬；另扣案之電子磅秤1 台、塑膠鏟子3 支及夾鍊袋1 包，均屬被告所有，且係分別供被告施用甲基安非他命前定量、鏟取及分裝攜帶外出所用或預備之物，亦經被告陳明在卷（見原審卷第45頁），均應依刑法第38條第1 項第2 款規定，予以宣告沒收。至於扣案之手機3 支、現金10萬7 千元、帳冊2 本，業據被告供陳與其施用毒品犯行無關（見原審卷第45頁），原審亦查無證據可認該等物品與被告所犯本件施用第二級毒品有何關聯，自不予宣告沒收等情。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以本件應依想像競合犯之規定，從一重而僅論以持有第一級毒品云云，指摘原判決此部分不當，自無理由，應予駁回。

五、原審關於被告持有第一級毒品海洛因純質淨重達10公克以上之犯行部分，既業經被告於本院審理時撤回上訴而告確定在案（見本院卷第38頁撤回上訴聲請書），本院自不另論列，應由檢察官另行聲請定其應執行之刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。