臺灣高等法院 高雄分院100年度選上訴字第56號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度選上訴字第56號

上訴人

即被告

董春吉

選任辯護人

吳建勛律師

　　　　　　梁宗憲律師

　　　　　　陶德斌律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度選訴字第78號中華民國100 年6 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度選偵字第186 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、董春吉為求高雄縣市合併後之99年度高雄市第1 屆第3 選區市議員候選人李蕙蕙（尚無證據證明知情）能順利當選，於民國99年10月初某日，在其高雄市○○區○○里○○路26巷16號住處，與周居清（另經原審判處罪刑確定）共同基於對該次選舉中有投票權人，交付賄賂而約其投票權為一定行使之單一犯意聯絡，先由董春吉交付新臺幣（下同）3 萬元給周居清，囑由周居清就其住所附近較為熟識之人，以每票500 元之代價進行賄選，周居清旋即接續於附表所示時、地，向如附表所示，設籍在高雄市燕巢區深水里、橫山里（均屬高雄縣市合併後高雄市第3 選區）之蕭蘇菊等人（均經檢察官為緩起訴處分確定）於99年11月27日該屆市議員選舉行求投票給李蕙蕙，並交付如附表所示賄款給附表所示蕭蘇菊等人，另將附表編號5-16備註欄所示之金錢託付附表編號5-16所示之周志強等人，約定由周志強等人轉達該款項暨上揭投票行賄意旨予戶內其他有投票權之家人（詳如附表編號5-16備註欄所載），以為對價。附表所示蕭蘇菊等人明知周居清所交付之現金是賄選之對價，仍基於有投票權人，許以其投票權為一定行使之犯意而當場收下。周居清於發放如附表所示之1 萬6,500 元（即33票之金額）賄款後，即將剩餘之1萬3,500 元返還董春吉。嗣警方於99年11月8 日前往董春吉上揭住處搜索，扣得李蕙蕙之宣傳單141 張，另陸續傳喚董春吉、周居清及附表所示之人到案說明，周居清及附表所示蕭蘇菊等人均坦承犯行且交出收賄金錢後始知上情（周志強僅交出500 元，尚有500 元未扣案）。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。經查：

㈠同案被告即證人周居清99年11月8 日第2 次警詢筆錄證稱：「第一次警詢實在，（你要補充何事？）此次99年度大高雄市市議員、里長選舉有人向我買票，希望透過我向選民買票。（是何人拿錢叫你發放給里民有投票權人？）是董春吉，大約1 個月前10月初左右，當時我在董春吉家泡茶，他將新台幣3 萬元交付給我。我已發放33人（每票新台幣500 元，共新台幣16,500元），我發放之後並希望選民將票投給市議員候選人李蕙蕙。」等語（見警卷第27頁），惟其於原審審理則證稱：「他（指被告）是說這些錢要大家喝酒的，拿去買票是我的意思」云云（見原審卷第113 頁），前後不符，惟本院衡酌上開第2 次警詢筆錄係警方為周居清製作完第1次筆錄後，周居清主動另為補充之陳述，且係自承行賄於己不利之犯罪事實，復該陳述時被告未在場係直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實，該其先前之警詢陳述應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依上開規定有證據能力。

㈡同案被告即證人周志強警詢證述周居清在家中拿現金500 元予伊，囑伊投票予李蕙蕙之情節（警卷第38-40 頁），與伊嗣於原審審理中證述周居清係連同伊妻子之500 元，拿1,000 元予伊之情節（原審卷第117 頁），雖稍有岐異，惟其所述周居清交付賄款之情節，仍屬一致，則此部分周志強之警詢筆錄並非證明被告犯罪事實存否所必要，且辯護人亦爭執其證據能力，應認無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人周居清、周志強之偵查筆錄，均經具結，則被告之選任辯護人既未釋明有何不可信之情況，且本院亦查無相關情況，依上開規定，應認有證據能力。至選任辯護人另以證人周志強於偵查中證稱「（周居清有無說過何人拿錢給他買票？）董春吉，因為我父親都會去他家中坐」部分，係屬傳聞，並無證據能力云云置辯，惟周志強上開證述內容就「伊曾聽聞周居清告以係董春吉拿錢買票」之事實部分，本屬周志強親身見聞之事，並非單純之傳聞，此項辯詞，尚嫌無據。

三、本判決後開所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於審判程序均明示不予爭執（本院卷第48頁），復未於言詞辯論期日前聲明異議，本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依刑事訴訟法第159 條之5之規定，均得為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告董春吉矢口否認有何賄選之犯行，辯稱：「我沒有拿錢給周居清去買票」云云。經查：

㈠同案被告周居清於附表所示之時地以每人500 元之代價，交付賄賂予附表所示之人，囑其投票予高雄縣市合併後之高雄市第一屆市議員候選人李蕙蕙，合計33票，計交付賄賂16,500元等情節，迭據證人周居清於警詢、偵查及原審時證述明確，核與證人即附表所示之蕭蘇菊等16人之證述相符（見警卷第42-46 、75-77 、86-90 、99-102、137-140 、161-162 、175-176 、205-207 、229-230 、245-248 、304-307、326-327 、340-342 頁，他字卷第13-15 、23-25 、52-54 、88-90 、103-105 、121-122 、204-205 、218-219 、224-226 、242-244 、268-270 、296-298 、31 2-314、322-324 、336-338 頁，偵卷第67-69 、85-86 頁），並有高雄市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣押物品照片、指認照片、臺灣高雄地方法院檢察署扣押物品清單、贓證物收執聯在卷可稽及扣案之現金1 萬6000元扣案可佐（見警卷第47-50 、78-83 、91-96 、103-108 、141-147、163-169 、177-183 、188-193 、208-214 、234-238 、249-253 、271-276 、308-313 、343 、345-349 頁）；且被告於99年度高雄市第一屆市議員選舉中係支持李蕙蕙等情，均為被告所不爭執（本院卷第48頁）。再者，李蕙蕙係高雄縣市合併後第1 屆第3 選區市議員選舉之候選人，而證人即附表所示之蕭蘇菊等受賄者，均為該屆市議員選舉第3 選區之有投票權人，亦有高雄市選舉委員會100 年4 月28日高市選一字第1000000742號函暨所附高雄市第1 屆議員選舉第3 選舉區候選人請領登記表件（含財產申報表）名冊、登記申請調查表、登記申請書、戶籍謄本、戶籍查詢資料存卷可憑（見警卷第63-66 頁，原審卷第93-99 頁），且經原審調閱第1 屆市議員選舉高雄市選舉人名冊核閱無誤後發還（見原審卷第181-2 頁），均堪認定。

㈡又同案被告周居清上開賄選犯行，係被告董春吉於99年10月初交付30,000元予周居清，囑伊以每票500 元之代價向選區投票權人賄選之情節，業經周居清於警詢、偵訊及原審審理時均證稱：「董春吉於99年10月初拿3 萬元給我，叫我發給他指定比較熟，有投票權之里民每人500 元，並說要將票投給李蕙蕙，若錢不夠再向他拿。我因欠董春吉人情就幫他。之後我發出33票的錢，共1 萬6,500 元，剩餘1 萬3,500 元已還給董春吉」等語綦詳（見警卷第26-28 頁，他字卷第187-189 頁，原審卷第108 、110 、112 、114 頁），此核與同案被告即證人周志強即周居清之子於偵訊證稱：「（周居清有無說過何人拿錢給他買票？）董春吉，因為我父親都會去他家中坐」、原審審理時證稱：「（你父親有沒有說這是何人拜託的）有，說是董春吉拜託的。我認識董春吉很久了，他是我鄰居，我都叫他叔叔」等語（見他字卷第218-219頁，原審卷第116-120 頁），而周志強與周居清誼屬至親，其所見聞係周居清毫無防備出於自然之真摯陳述，可信度極高。再衡諸同案被告周居清、周志強與被告董春吉均相識已久，業據其等供承在卷（見原審卷第107 、118 頁），而卷內也無證據證明彼此間有何仇怨或糾紛，倘非確有其事，有何必要故意設詞誣陷被告董春吉，並自陷己受偽證罪追訴處罰之風險？尤以周居清與被告既相識已久，復為近鄰，交往頻繁，並非泛泛之交，實難想像周居清僅為脫免己罪，即背信忘義刻意構陷至交於罪，何況依同案被告周居清、周志強之陳述，也足令自己受交付賄賂及收受賄賂罪之處罰，若無其事，並無坦認之理。復佐以又經警方至被告董春吉位在高雄市○○區○○路26巷16號住所，亦扣得候選人李蕙蕙之競選文宣141 張，堪認被告董春吉於高雄市第1 屆市議員選舉不僅支持候選人李蕙蕙，且積極為李蕙蕙助選，否則無由在家中置放大量李蕙蕙之競選文宣，足見同案被告周居清上開所述，均有佐證，顯屬事實。

㈢選任辯護人雖以證人周居清、周志強係為邀得緩刑及緩起訴之寬典而誣指被告云云置辯，惟證人周居清確有上開賄選行為，已如上述，而周居清自身又非候選人，渠何以無端為李蕙蕙賄選，顯見其所為犯行必有上游共犯，則周居清縱有邀得寬典之意，必當逕行供出真正上游，不致誣指他人，否則若檢察官查證無據，豈能遂其減免刑責之目的，徒增擔負偽證罪責之風險？辯護人雖再以本案證人郭阿月曾於警詢及第1 次偵訊中指證黃東水交付賄款予伊（警卷第185-186 頁、偵卷第35-37 頁），嗣再於第2 次檢察官偵訊中坦承係周居清交付賄款等情（見偵卷第89-90 頁），認周居清非無誣指他人之可能云云，惟郭阿月經檢察官第2 次偵訊，顯係因檢警查無黃東水涉嫌交付賄賂之實據而為，而郭阿月明知渠指證不獲採信而坦白供出實情，此與本案證人周居清迭於警、偵及原審審理中均堅指不移，且警方確於被告住處扣得大量候選人李蕙蕙之競選文宣，尚有岐異，尚無從比附援例為被告有利之認定。又周居清於偵查中另曾指訴柯宗福、蘇龍振2 人收受賄款乙節，固為本院所不採（詳下述），惟周居清於原審審理時即已否認伊曾交付賄款予柯宗福、蘇龍振之情節，此與周居清迭於警、偵及原審審理中均堅指被告為交付賄款予伊之人，已有不同，若謂周居清於偵查中因懼怕羈押而誣指柯宗福、蘇龍振，則渠既願於原審審理中更改供詞，無懼將擔負偵查中偽證之罪責，或法院將不予減刑之寬典，何致對被告董春吉仍堅指不移？且柯宗福、蘇龍振2 人畢竟僅為收受賄賂之嫌疑人，顯較被告董春吉所涉行求、交付賄賂之罪責為輕，且一般民眾就投票收賄行為之違法意識較低，此由周居清於原審對此證稱：「當時我不知道嚴重性這麼大，我與柯宗福、蘇龍振無恩怨」等語可知（見原審卷第111 、112 頁），則周居清此部分指訴縱然有誤，仍不能遽認周居清即有故意構陷被告董春吉於刑事重罪之動機，併此指明。

㈣至於同案被告即證人周居清前於第1 次警詢證稱：「大約1個月前（10月初左右），當時我在董春吉家中泡茶，他將新台幣3 萬元交付給我」、「大家本來要去喝酒，我說不要，不如將錢拿出來灑給里民」（見警卷第22頁），復於原審亦證稱：「一票500 元是我自己定的，原本要喝酒沒有人要」、「他（指被告）要大家喝酒的，拿去買票是我的意思。」云云（見原審卷第108 、113 頁），似謂係伊起意行賄云云，而與前述證詞稍有出入。惟周居清於警詢及偵訊時，前後指證董春吉交3 萬元之經過及目的均屬詳盡。又於原審審理時對於被告董春吉有交付3 萬元及表示要支持李蕙蕙，請其幫忙拉票，暨其發出33票之賄款共1 萬6,500 元後，將1 萬3,500 元還給被告董春吉等情亦證述明確（見原審卷第108、110 、112 、114 頁），更與其先前於警詢及偵訊時所述均一致，實非臨訟杜撰，自不能僅因周居清證述之共犯內部間犯意起於何人稍有出入，即動搖其證詞之憑信性。且就周居清所稱之被告董春吉提出3 萬元供伊喝酒，而伊起意買票乙節，衡諸現行社會經濟狀況，新台幣3 萬元已足當多數人1 月所得，更逾通常餐費所需，則周居清在被告董春吉家中泡茶，被告董春吉何以無端提供3 萬元予周居清喝酒，其動機及對象為何，均堪質疑，而周居清於原審亦證稱：「就是要請朋友喝酒並請他們支持，但後來沒有約成才會拿去發放」等語（原審卷第159 頁），可見周居清所稱之被告董春吉提供3 萬元供喝酒之用，本有賄選之目的至明。且周居清與被告本為摰友，並無嫌隙，已為周居清證述在卷（原審卷第107 頁），被告董春吉亦未爭執，則周居清遭警初詢時，稍加迴護被告，掩飾其犯罪動機，本屬人情之常，而周居清上開原審之證述，因被告董春吉在庭，難免陷於掙扎，自無由遽指證人周居清之證詞全不可採，而為被告董春吉有利之認定。

㈤雖證人周志強於偵訊時僅稱伊收到同案被告周居清交付之賄款500 元等語（見他字卷第218-219 頁），惟於審理時已明白坦承除自己該票之500 元賄款外，同案被告周居清尚多給其500 元賄款，要求其轉交給其妻王雯慧，但其未轉交給王雯慧，也沒告知王雯慧要支持李蕙蕙等語甚詳（見原審卷第117 頁），核與證人王雯慧於警詢中所述未收到500 元賄款等語；同案被告周居清於審理時所述係交1,000 元給周志強等語均一致（見警卷第53-55 頁，原審卷第115 頁）。再審酌周志強於審理中所述，除坦承自己受賄之犯行外，也指證父親即周居清有交付賄賂之犯行，苟非真有其事，要無故意虛構事實陷害自己父親之必要，是證人周志強於審理時所述，應無不可信之理由。此外，同案被告周居清迭於警詢、偵訊及審理時均堅稱總共行賄1 萬6,500 元（即33票），而依起訴書附表編號1-16所載賄款金額（計32票）加計周志強上述周居清另囑其轉交王雯慧之500 元，亦正好為1 萬6,500元無誤（至於起訴書附表編號17-18 關於同案被告柯宗福、蘇龍振部分，詳後述）。從而同案被告周居清交付給證人周志強賄賂500 元之同時，另將500 元託付周志強，約定由其轉達該款項暨上揭投票行賄意旨予有投票權之妻子王雯慧，應堪認定。至於證人周志強雖於偵訊時稱周居清交付賄款時間為99年9 月初云云（見他字卷第218 頁），但其於原審審理時已證稱不記得交付賄款之日期等語（見原審卷第119 頁），因本案周居清與周志強均坦認互為行賄及收賄之事實，互核相符，則就時間之出入，或為記憶有限所致，且周居清既然係居中交付賄款，並已發放予多人，其對時間之記憶應較單純收受賄款1 次之周志強為可信，自不能以此瑕疵遽謂其所述均非事實，辯護人指稱證人周志強所述不實云云，當非有據。

㈥如附表所示之證人蕭蘇菊等人既均證述周居清有前揭行求、交付賄賂之犯行如前，並均坦承有收受賄款犯行明確（見前揭出處），而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度選偵字第186 號為緩起訴處分確定，有該處分書附於偵卷第98-102頁為憑，益證被告董春吉與同案被告周居清係以「交付金錢」利誘證人蕭蘇菊等人之方式，希望證人蕭蘇菊等人能配合為投票權一定之行使，亦即市議員投給李蕙蕙之行求賄選目的，至為灼然。又同案被告周居清明確表示要求證人蕭蘇菊等人投給其指定之市議員候選人行為，與其表示要給證人蕭蘇菊等人金錢之行求賄賂及交付賄賂，二者間具有原因目的之對應關係，而有對價關係至明。

㈦參以同案被告即證人周居清之證詞及如附表所示證人蕭蘇菊等人於警詢及偵訊所述，已足認被告董春吉係囑由周居清以每票500 元之對價行賄。而周居清於原審審理更自承有跟收賄之人問家裡有幾票就給幾票的錢等語（見原審卷第116 頁），是周居清交付超過500 元之金錢給附表編號5-16所示之周志強等人，顯然是約定由附表編號5-16所示之周志強等人轉達該些款項暨前揭投票行賄之旨予戶內其他有投票權家人，要與常理無違。惟附表編號5-16所示之周志強等人均未曾證述已將除自己該票之對價500 元以外其餘金錢轉交暨轉達被告前揭投票行賄之旨予戶內其他有投票權家人，且證人王雯慧（周居清之媳婦）、林小英（附表編號6 王斌之妻）、洪進丁（附表編號7 洪陳和妹之子）、洪瑞鴻（附表編號7洪陳和妹之子）、王信福（附表編號8 郭阿月之子）、梁慶廣（附表編號10梁李阿琴之子）、高傳智（附表編號11 高瑞蓮之子）、陳令岑（附表編號11高瑞蓮之媳婦）、楊書元（附表編號12楊蕭金英之夫）、楊德亮（附表編號12楊蕭金英之子）、尤實（附表編號13尤劉春花之夫）、尤明青（附表編號13尤劉春花之子）、陸秀珍（附表編號14劉勝和之妻）、趙文貴（附表編號15趙羅秀英之夫）於警詢及偵訊時均稱未聽聞家人轉達同案被告周居清行求賄賂之意暨交付賄款（見警卷第53-55 、110-112 、114-117 、171-173 、195-197 、240-242 、260-262 、264-266 、278-280 、282-284 、315-317 、319-321 、331-334 、351-353 頁），另上開證人均為高雄市第1 屆第3 選區有投票權人，已如前述，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度選偵字第186號為不起訴處分確定，有該處分書附於偵卷第103-106 頁可佐。此外，檢察官也未舉證證明與附表編號5-16所示之證人周志強等人設於同籍有投票權家人已獲得同案被告周居清行賄之款項。則被告董春吉與同案被告周居清對附表編號5-16所示之周志強等人設於同籍有投票權家人等人行賄，均僅止於預備階段，當可認定。

㈧綜上，被告董春吉為求李蕙蕙能順利當選，有於99年10月初某日，與同案被告周居清共同基於對該次選舉中有投票權人，交付賄賂而約其投票權為一定行使之單一犯意聯絡，先由董春吉交付3 萬元給周居清，再由周居清就附表編號1-16所示之人及附表編號5-16之證人周志強等人有投票權之家人，以每票500 元之代價進行買票，應堪認定。被告董春吉前揭所辯，無非事後卸責之詞，無以憑採。本件事證已明，被告董春吉犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144 條及公職人員選舉罷免法第99條第1 項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144 條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法。

㈡按公職人員選舉罷免法第99條第1 項之賄選罪，係以對於有投票權之人行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年臺上字第893 號判例意旨參照）。另該條所稱行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄選階段，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，只以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要，而交付賄賂階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143 條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者方得論以交付賄賂罪。

㈢查被告董春吉於前述市議員之選舉期間，為求李蕙蕙能順利當選該屆市議員，囑由同案被告周居清以給付一定金錢為條件，對於有投票權，如附表所示之證人蕭蘇菊等人行求賄選並約其等投票權為一定之行使，被告董春吉主觀上顯均具有行賄之犯意，客觀上所行求之賄賂（金錢）可認均係約使有投票權人即證人蕭蘇菊等人為投票權之一定行使之對價，且於行賄當時均明知渠等行求之意思表示，乃為使有投票權人之證人蕭蘇菊等人為投票權一定之行使，且就上開證人蕭蘇菊等人而言，亦認知同案被告周居清、被告董春吉對其等所行求之意思表示，乃為使其等為投票權一定之行使，亦即市議員投票給李蕙蕙，而仍收受如附表所示賄款，以當時之選舉氛圍、社會價值觀念、授受雙方認知等情綜合判斷，已可認定同案被告周居清、被告董春吉係對有投票權之證人蕭蘇菊等人行求、交付賄賂，且就被告董春吉之主觀犯意、行為時之客觀情事，衡以社會常情及經驗法則等，堪認被告董春吉上開所為，已均侵害選舉人秘密投票暨國家正當選舉程序法益。故核被告董春吉所為係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪。

㈣被告董春吉囑周居清對具有投票權之如附表所示證人蕭蘇菊等人行求賄賂之低度行為，均應為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈤按公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之罪，以一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成立一投票行賄罪。而該罪之預備犯，僅止於該罪著手實行前之準備階段，嗣若進而實行行賄之行為，即為行賄所吸收，不另論罪。則以一行為同時對多數有投票權人行賄，尚且論以一罪，其以一行為同時對多數有投票權之人部分賄選，部分尚在預備賄選階段，亦僅能論以行賄一罪。被告董春吉對如附表編號5-16所示之證人周志強等人行賄之同時，併委託其轉達行賄之意思及轉交賄款予和證人周志強等人設籍同址之其他有投票權家人，而同時對證人周志強等人本人行賄及預備對該些證人之有投票權之家人多人行賄，均係以一行為同時實行賄選及預備賄選，自應論以一投票行賄罪。檢察官雖未對此多加論述，然起訴書犯罪事實欄及附表已載明同案被告周居清、被告董春吉每票行賄金額及賄賂數額，應認同案被告周居清、被告董春吉此部分預備犯行均在起訴範圍內，本院自得依法審判。

㈥按「刑法於民國94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。」最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨可資參照，本件被告董春吉囑由同案被告周居清交付賄賂給如附表所示之證人蕭蘇菊等人之時間均在99年10月初至11月7 日間，渠等多次犯行時間、空間密接，顯係基於行求賄賂之單一犯意，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，雖行為階段不同，惟侵害同一選舉公正之法益，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯均論以情節較重的交付賄賂罪一罪。

㈦起訴書雖漏載被告董春吉囑由周居清交付周志強轉交王慧雯之500 元賄款，惟此部分與前開起訴部分既有接續犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審酌。

㈧被告董春吉與周居清間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、對原判決之審查：原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308 條定有明文。原判決事實欄內固以附表之方式記載被告之犯罪事實，惟原判決正本內文卻全未見任何附表之記載，顯有記載犯罪事實不明之疏誤；㈡按檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，並以一判決終結之。倘認其中一部分不能證明犯罪，應於理由敘明不另諭知無罪。查起訴書犯罪事實欄已載明被告董春吉以前開3 萬元中之1,000 元、2,500 元、2,000 元分別行賄周居清及其配偶、柯宗福、蘇龍振等犯罪事實（見起訴書第2 項及附表編號17、18），則原判決既認同案被告周居清、柯宗福、蘇龍振等人並未收受此部分賄款，而認渠3 人此項有投票權人收受賄賂之罪嫌，犯罪不能證明，而諭知無罪（見原判決第14頁），則被告董春吉此部分亦不成立對有投票權人交付賄賂罪，惟此部分與前開論罪部分有實質上一罪之關係，即應就被告董春吉此部分犯行不另為無罪之諭知（詳理由五、），惟原判決漏未敘明此節，即有已受請求之事項未予判決之違誤，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告董春吉部分撤銷改判。

四、量刑及沒收

㈠本院審酌選舉乃民主政治之重要表徵，選民能否依據候選人之品行、學識、才能、政見等資料而選賢與能，攸關一國政治之良窳甚鉅，而賄選足以破壞候選人間之公平競爭，更為敗壞選風之主要根源，故世界各民主法治國家莫不懸為厲禁，全力遏止賄選犯行。被告董春吉為使李蕙蕙能順利當選，均不思以合法方式從事輔選、助選行為，竟以給付金錢之方式，從事交付賄選行為，企圖影響選舉之公平，已嚴重侵蝕民主政治之機能，危害選舉制度之公正性，而被告董春吉係主導之人，惡性為重，且犯後未見悔意及其交付賄賂之對象、款項多寡等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。此外，依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項及刑法第37條第2項規定，就被告董春吉宣告褫奪公權4 年。檢察官雖求處對被告董春吉併科罰金150 萬元，但本院認以有期徒刑即足資懲戒，尚無另併科罰金之必要，附此敘明。

㈡沒收部分

⒈按公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項沒收為刑法第38條之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，均應依法諭知沒收，法院並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143 條第1 項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，苟該收受賄賂之有投票權人，復經檢察官依法起訴，法院為有罪判決時，固應依刑法第143 條第2 項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒收；惟若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌業經檢察官依刑事訴訟法第253 條規定為不起訴處分，或依同法第253 條之1 為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143 條第1 項之規定宣告沒收、追徵。若檢察官未依刑事訴訟法第259 條之1 規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨（參最高法院100 年臺上字第214 號判決之發回意旨）。再按倘該應沒收之物係屬金錢時，因金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，不以仍由被告持有、管理、支配原物為限，是苟經確認係被告所用以行求之賄款時，不問有無扣案，均應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定宣告沒收。

⒉查如附表所示之蕭蘇菊等人所犯刑法第143 條第1 項之有投票權人收受賄賂罪，雖經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度選偵字第186 號為緩起訴處分確定，然並未就同案被告周居清所交付之賄款另案聲請單獨宣告沒收（參原審公務電話紀錄，原審卷第171-20頁），自應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，及共同正犯責任共同原則，均予宣告沒收（總額1 萬6,500 元）。又為免就共同正犯各別均諭知沒收，導致重複執行，併分別為連帶沒收之宣告。另同案被告周居清交付證人周志強之賄賂為1,000 元，已認定如前，而證人周志強僅交出500 元賄款，有高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片為佐（見警卷第47-51 頁），是尚有500 元未經扣案，惟依上揭說明及共同正犯責任共同原則，仍應就此未扣案之500 元部分，均予宣告與周居清連帶沒收。

⒊被告董春吉就事實欄所載用以行求賄賂之1 萬3,500 元，雖經同案被告周居清返還予被告董春吉而未扣案，惟此仍屬預備行求、交付之賄賂，依上揭說明及共同正犯責任共同原則，同應予宣告與周居清連帶沒收。

⒋至於扣案之訴外人李明印所交出之1,000 元，並無證據證明與本件有關，爰不予宣告沒收。

五、不另為無罪諭知部分

㈠公訴意旨略以：被告董春吉為謀李蕙蕙當選，於99年10月初某日，利用周居清至其高雄縣燕巢鄉（改制前）深興路26巷16號泡茶之際，交付同案被告周居清前揭3 萬元後，託其就同住高雄縣燕巢鄉○○村○○路26巷內較為熟識之人，以每票500 元乘以每戶有投票權人數，進行賄選買票。周居清先扣除本身及配偶1,000 元，旋即基於賄選之接續犯意，以2,500 元、2,000 元分別向柯宗福、蘇龍振等具有投票權之人買票，約使渠等投票支持李蕙蕙，因認被告董春吉另涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之賄選罪。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為同法第156 條第2項所定明。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、同院76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨）。

㈢本件檢察官認被告董春吉涉有前揭罪嫌，無非係以同案被告周居清之供述為其主要論據。訊據被告董春吉則堅決否認此部分犯行，經查：

⒈同案被告周居清於第2 次警詢時雖供稱：「董春吉有要我將錢發給比較熟的人，包含我、我太太周郭阿勤、兒子周志強、女兒周美玲4 票」等語（見警卷第28頁），然其於原審審理時證稱：「我跟我太太的賄款並沒有先從上開3 萬元扣下來。我只有發給我兒子周志強1,000 元，並要他將其中500元轉給媳婦，另再給女兒周美玲500 元。」等語（見原審卷第114-115 頁），與證人周志強前揭於審理時所述情節一致，而本院前亦論述周居清所發出之33張選票賄款共1 萬6,500 元應如本判決附表所載，倘若再加上同案被告周居清及其妻周郭阿勤之賄款1,000 元，即與卷證不相符合。復參酌同案被告周居清既已自承刑責較重之行求賄賂罪，若其與周郭阿勤真有收受賄賂，實無必要否認有受賄之行為。基此，同案被告周居清是否有前開受賄犯行，容非無疑。

⒉同案被告柯宗福、蘇龍振迭於警詢、偵查及原審審理中均堅決否認曾收受周居清之賄款（警卷第119-121 頁、第71-73頁，他字卷第146-147 頁、第61-62 頁、原審卷第56-62 頁），且同案被告周居清之警詢筆錄雖記載其有交付賄賂給同案被告蘇龍振、訴外人蘇源結、蘇奕靜、陳秀丹（統一由同案被告蘇龍振收受）、同案被告柯宗福、訴外人柯天來、柯家民、柯簡春葵、柯永霞（統一由同案被告柯宗福收受）云云（見警卷第22-23 、27-28 頁），另於偵查中證稱：「（問：柯宗福是否有收到買票的錢？）有。（問：為何柯宗福否認收到錢？）因為他是外省人比較固執，我在運動時拿給他的。（問：柯宗福目前只有3 票，為何拿5 票的錢給他？）因為柯宗福還有孫子及小孩，所以他說幾票就幾票。」云云（見他字卷第188 頁）。但經原審勘驗其之警詢錄音內容，發覺其於警詢時係稱其「沒有」向同案被告柯宗福行求、交付賄賂等語（見原審卷第90頁反面），另也未具體指明「被告蘇龍振、訴外人蘇源結、蘇奕靜、陳秀丹（統一由被告蘇龍振收受）、同案被告柯宗福、訴外人柯天來、柯家民、柯簡春葵、柯永霞（統一由被告柯宗福收受）有收賄」（見原審卷第86頁），是同案被告周居清警詢筆錄之記載已不能遽信。再者，同案被告周居清於審理時亦稱沒有向同案被告柯宗福、蘇龍振買票，是警方提供名單要其指認，其因怕被羈押而都說有向該些人行求、交付賄賂，於警詢及偵訊時都亂講等語（見原審卷第110-111 頁），審酌同案被告周居清都坦承向附表所示之人交付賄賂，實無必要刻意偏袒同案被告柯宗福、蘇龍振，而為同案被告柯宗福、蘇龍振脫罪。甚者，依現有卷證，僅能證明同案被告周居清係交付共33票之賄款，若加上檢察官所指同案被告周居清分別交付給柯宗福、蘇龍振各2,500 元、2,000 元，顯然超出本院前所認定之金額。本此，檢察官徒憑同案被告周居清之唯一指述，即謂同案被告柯宗福、蘇龍振收受賄賂之行為，未能慮及同案被告周居清之供述有如上瑕疵，顯難令本院形成同案被告柯宗福、蘇龍振有前揭犯行之確切心證。

㈣綜上，檢察官認同案被告周居清、柯宗福、蘇龍振涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告董春吉此部分不利之認定。此外，檢察官復未提出其他積極之證據，足資認定被告董春吉有此部分交付賄賂予同案被告周居清、柯宗福、蘇龍振之犯行，自屬不能證明，惟因此部分與前揭論罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、同案被告周居清、柯宗福、蘇龍振部分，均經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項，第113 條第3 項，刑法第11條、第28條、第37條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：公職人員選舉罷免法第99條第1-3項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金。

預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。

預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。