臺灣高等法院 高雄分院100年度金上重訴字第3號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　100年度金上重訴字第3號

　　　　　　　　　　　　　　　　　100年度金上重訴字第4號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

曹壹

上訴人

即被告

馮泰秀

上列二人共同選任辯護人

蕭隆泉律師

上訴人

即被告

張廷樂

選任辯護人

施旭錦律師

上列上訴人因違反銀行法等案件，對於本院中華民國101 年2 月8 日所為第二審判決（100 年度金上重訴字第3 號、第4 號）提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，或刑法第320 條、第321 條之竊盜罪，第335 條、第336 條第2 項之侵占罪，第339 條、第341 條之詐欺罪，第342 條之背信罪，第346 條之恐嚇罪，第349 條第2 項之贓物罪之案件，經第二審判決後，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376 條定有明文。次按「檢察官以被告犯裁判上一罪分別援用屬於刑法第六十一條之罪及不屬於刑法第六十一條之罪之條文提起公訴，第二審法院若僅對其中屬於刑法第六十一條之罪之部分予以判罪，至其非屬刑法第六十一條之罪之部分，因認不構成犯罪而不另為無罪之諭知時，該有罪部分，既為刑法第六十一條之罪，被告就此自仍不得上訴於第三審法院」（最高法院74年度台上字第3352號判例參照）。易言之，檢察官起訴被告犯數罪，各罪間為裁判上一罪關係，而其中部分罪名得上訴三審，部分罪名不得上訴三審者，苟二審法院判處罪刑部分係不得上訴三審，而其餘部分不另為無罪之諭知，則檢察官不服此判決，而就起訴罪名中得上訴三審部分仍有爭執，自得向第三審法院提起上訴，惟被告被判處罪刑部分既屬不能上訴三審，則就全部判決即仍不得上訴第三審。

二、本件檢察官起訴及追加起訴上訴人即被告曹壹、馮泰秀、張廷樂等人共同涉犯銀行法第29條、第29條之1 而應依同法修正前第125 條第1 項論處，保險法第167 條、公平交易法第35 條 第2 項及刑法（修正前）第340 條常業詐欺、第336條第2 項業務侵占等罪，經原審判決被告等人共同犯公平交易法第三十五條第二項之非法多層次傳銷罪，曹壹處有期徒刑1 年6 月，馮泰秀、張廷樂各處有期徒刑10月，曹壹減為有期徒刑9 月，馮泰秀、張廷樂各減為有期徒刑5 月。其它被訴部分則均不另為無罪之諭知。檢察官及被告等均不服原審判決提起上訴，嗣經本院審理後判決上訴駁回在案，被告等人經判處罪刑部分係犯公平交易法第35條第2 項之罪，為3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科罰金之罪，其法定最重本刑雖為3 年以下有期徒刑得併科罰金，然罰金刑仍較有期徒刑為輕，是雖有併科罰金之刑，仍屬上開刑事訴訟法第376 條第1 款所謂最重本刑為3 年以下有期徒刑之範籌，而不得上訴第三審法院。揆諸上開判例之意旨，被告三人自不得就本判決向第三審法院提起上訴，被告三人對本院所為本件第二審判決，提起第三審上訴，顯屬違背上開規定，而屬法律上不應准許，而本件檢察官亦未於法定上訴期間提起第三審上訴，爰依同法第384 條前段，裁定如主文。