臺灣高等法院 高雄分院101年度上易字第609號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上易字第609號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳秉樺

被告

吳一志

被告

吳義雄

上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字140 號中華民國101 年5 月22日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第22986 號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、證據能力部分：

㈠、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，就陳信忠於警訊，及馮曉鳳、共同被告吳一志與吳秉樺於警訊、偵查未經具結之陳述，檢察官及被告吳義雄均同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本院卷30頁），陳信忠、馮曉鳳於原審時並已到庭接受詰問，已保障被告之對質詰問權。審理時又未提及渠等於警訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示其之上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。

㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查馮曉鳳於檢察官偵查時所為陳述業經具結，並無不可信之情形，檢察官、被告吳義雄亦未聲請對質詰問（本院卷30頁），馮曉鳳於原審時並已到庭接受詰問，則證人於偵查中之證述自有證據能力。

二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及就被告吳義雄之量刑，均無不當，應予維持，除引用第一審判決書記載之公訴意旨、證據及理由（不含「證據能力之判斷」部分）外，並補充理由如後。

三、檢察官上訴意旨：㈠、被告吳秉樺、吳一志於案發時間，持續辱罵告訴人「幹你娘」乙節，證人馮曉鳳之證詞與告訴人之指訴相符。原判決未採納其等之證詞，似有不妥。㈡、被告吳義雄部分，僅量處拘役20日並宣告緩刑，確屬過輕，不足警惕，為求撤銷原判決等語。

四、本院審理時，被告吳義雄仍坦承確有以幹你娘辱罵陳信忠；而被告吳一志及吳秉樺，則均仍堅決否認有以幹你娘辱罵告訴人陳信忠。

五、被告吳義雄公然侮辱告訴人陳信忠部分，既經吳義雄於本院及原審審理時坦承不諱，並有原審判決書所列各該事證可佐，事證至為明確。為此，原審認被上訴人即被告吳義雄罪證明確，因而適用刑法第309 條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 規定。並審酌被告吳義雄無犯罪前科素行尚佳，及其犯罪動機、告訴人之人格名譽所生損害程度、坦承犯行等犯罪後態度，暨犯罪之目的、手段、其智識程度、年事已高等一切情狀，量處被告吳義雄拘役20日，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算壹日。及敘明被告吳義雄歷經偵、審程序當知警惕無再犯之虞，並斟酌被告已70歲高齡，及其經濟狀況，暨因護子心切衝動而為本件犯行，並表示懊悔及願賠償告訴人2 萬元等一切情狀，而併予宣告「緩刑2 年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內接受3 場次之法治教育。」，以啟自新（詳如附件即原審判決書）。原審認事用法，核無不合。又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字473 號判例意旨）。酌以刑法第309條之罪法定刑為「拘役或3 百元以下罰金。」，被告並無前科，又因護子心切衝動而為本件犯行，並表示懊悔及願賠償告訴人。為此，原審審酌前揭各情後，就本案量刑及附條件之緩刑宣告，並未明顯失衡，合乎法律之目的，更未違背法定刑之界限，無權利濫用之違法及違反比例原則、平等原則、公平正義等法則至明。檢察官上訴，以前詞指摘原判決關於被告吳義雄之判決不當，為無理由，應予駁回。

六、又就被告吳秉樺、吳一志部分，檢察官雖以前詞提起上訴，然查：

㈠、本案事發於99年6 月23日，然遲至同年12月13日，陳信忠才與馮曉鳳到警局提告與作證，則何泰輝等相關證人之記憶是否正確原即較為有疑。況且，本案事發前，陳信忠、馮曉鳳與被告吳秉樺間已有債務糾紛；馮曉鳳之哥哥馮煥明與陳忠信更因一同向吳秉樺討債時打傷吳秉樺，而均經台北地方法院於99年7 月16日98年易字第3492號判處拘役，有判決書可佐（偵卷15至19頁），並經吳秉樺、馮曉鳳陳明在卷，雙方間顯早有糾紛。自不宜僅以告訴人陳信忠及證人馮曉鳳、何泰輝所述，遽論被告以刑責。

㈡、又何泰輝於原審時雖證稱：一開始開庭時不知吳義雄是否有到二樓開庭，但開完庭時有看到吳義雄在法庭咆哮，法庭監視器應有此畫面，法官說今日進行到這裏，你們可以回去了，吳義雄就開始大罵；這句「幹你娘」我聽到的只有一次，是在簡易庭外面的空地，這句「幹你娘」應該不是吳義雄罵的，至於是吳一志或吳秉樺講的，我不清楚。因為他們在後面罵的很難聽，陳忠信才停下來等語。但：①、被告吳義雄、吳秉樺、吳一志均稱：事發當日吳義雄是在河東路等侯，而未到高雄地院簡易庭大樓之二樓法庭內開庭等語；陳信忠、馮曉鳳亦均稱，在法庭內及下樓時只看見吳秉樺、吳一志等語；原審時陳信忠並稱：我走出法院大門時，吳義雄就拉住我的手罵幹你娘，現在你到底想欲安怎，這時吳秉樺與吳一志就跑過來等語，亦即臨近河東路大門處才遇見吳義雄，而遇見吳義雄時，吳秉樺、吳一志還在告訴人陳信忠後面，則就吳義雄究有無到二樓開庭一事，被告與陳信忠、馮曉鳳所述，實均與何泰輝所述未合。②、再則，事發當日，被告吳秉樺與陳信忠之98年訴字1509號民事案件於第七法庭開庭後，緊接著於該法庭開庭之案件案號為99年訴字第271 號民事案件，業經高雄地院101 年11月26日雄院高民禮98訴1509字第45635 號函覆在卷（本院卷81頁）。而經本院當庭播放勘驗前揭高雄地院函文所併送之上開二案錄音光碟結果：Ⅰ、播放98訴字第1509號案件99年6 月23日錄音光碟。勘驗結果：第26分錄音將結束時，法官詢問完是否有和解的可能，雙方表示沒有之後，並聽到「是你們害我家破人亡」，錄音即結束。沒有爭執或辱罵情形。Ⅱ、播放97訴字第271 號案件99年6 月23日錄音光碟。勘驗結果：被告開完庭錄音時間2 至21秒間錄到吳一志對其吳秉樺說「房子被OO賣掉了，還在那邊胡說八道，當老師當這麼久從來沒有看過這種人」之後錄音結束，沒有辱罵或劇烈爭執情形等情，有勘驗筆錄可佐及經吳一志陳明在卷，復為其餘被告與告訴人陳信忠所不爭執（參本院卷98、99頁）。本院當難逕認何泰輝所稱：開完庭時，有看到吳義雄在法庭內咆哮開罵等語為真實，自亦難逕因何泰輝曾稱：「幹你娘」應該不是吳義雄罵的，因為有人罵「幹你娘」，告訴人才有反應停下來等語定為真實，亦難認何泰輝所聽到的該句「幹你娘」，係吳秉樺或吳一志所辱罵。

㈢、又原審時陳信忠、馮曉鳳雖曾稱開庭後自二樓下樓梯時有被罵，在一樓也有被罵等語。然就究竟係在二樓一走出法庭就開始罵、在樓梯間即下樓過程有無罵、抑或在一樓樓梯電梯口才開始罵，陳信忠、馮曉鳳、何泰輝歷次之陳述確有不一。而經本院向高雄地院函調事發當日民事第七法庭內外、簡易庭大樓一樓、簡易庭大樓外所裝設之監視攝影機結果，該院業以101 年12月12日雄院高文字第0000000000號函覆稱：已超過保存期限2 個月，無從調閱（本院卷82頁）。為此，實乏其他物證足以佐證被告吳秉樺、吳一志曾在簡易庭大樓內外以幹你娘等語辱罵陳信忠。何況，原審時陳信忠既另證稱：在二樓時吳一志說「沒關係你卡細二仔（註：即小心點）」且很小聲等語，則當非屬髒話，且究竟是何人要小心亦有未明，亦似非刻意要讓告訴人聽見。再酌以陳信忠、馮曉鳳均稱：當日開庭後渠等先離開，且渠等與被告吳一志、吳秉樺是分別由左側樓梯與右側樓梯下樓。則估且不論於開庭後及下樓過程中，被告吳一志、吳秉樺間有無起過爭執，均難認被告二人刻意以髒話辱罵陳信忠。

㈣、本案，事發當日告訴人陳信忠係由馮曉鳳、何泰輝、何泰輝之朋友陪同，前往高雄地院開庭。唯何泰輝於原審時已證稱其友人已死亡，是以本案相關證人均經傳訊，唯所述矛盾不一，證人馮曉鳳、陳信忠又與被告吳秉樺間有債務糾紛；至於何泰輝雖與被告無仇，但作證時距事發時已久，有關不利於被告之陳述與記憶是否正確，尚有所疑。本案復因告訴人延宕多時才提告，致未能調得相關監視光碟。何泰輝又只在大樓外空地聽到一句幹你娘，則依罪疑唯輕原則，當難認被告吳秉樺與吳一志，有公然辱罵告訴人之情形。

七、檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條定有明文。本案檢察官所舉之事證，既無法使本院產生被告吳一志、吳秉樺有公訴意旨書所指之犯行。原審因而以不能證明被告吳一志、吳秉樺犯罪，而為被告吳一志、吳秉樺無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍執陳詞及前揭理由，以被告二人有公訴意旨所指之竊盜犯行，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。