臺灣高等法院 高雄分院101年度上易字第119號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上易字第119號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳富貴

被告

李懿修

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1427號中華民國100 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第9810號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。

二、檢察官上訴意旨略以：原審判決被告吳富貴及李懿修共同犯賭博罪，分別處罰金新臺幣（下同）25,000元及10,000元，固非無見。然查：按刑法第268 條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決意旨參照）；又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以提供該賭博場所擺設電子遊戲機，亦同時具有營利之意圖（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號之審查意見參照）。而司法實務長期以來對於諸如六合彩簽賭、職棒簽賭等類型案件，在無抽頭情況下，同樣認定構成意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，該等見解亦符合最高法院89年度臺非字第49號判決之意旨。另臺灣高等法院97年度上訴字第2504號、97年度上易字第2178號、97年度上易字第878 號等判決，亦同認定提供電子遊戲機對賭之人構成刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。今被告吳富貴開設「文衡電子遊戲場」，並雇傭被告李懿修擔任店員負責開分、洗分及兌換現金工作，而上開店內設置電子遊戲機多達17台，供人把玩並兌換金錢，自有營利之意圖。原審認被告吳富貴等2 人無刑法第268 條所定意圖營利之要件，顯屬不當云云。但查：按刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立普通賭博罪，而非該當刑法第268 條之罪。本件被告吳富貴、李懿修利用上開擺設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，其賭客彼此間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，與意圖營利而供給賭博場或聚眾賭博之行為，尚屬有異，自難認為構成刑法第268 條之罪（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第54號之審查意見參照）。是檢察官上訴，並無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

以上正本與原本無異。

臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易字第1427號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 吳富貴 男 35歲（民國○○年○月○○日生）身分證統一編號：Ｚ000000000號住高雄市○○區○○路15號李懿修 男 35歲（民國○○年○月○○日生）身分證統一編號：Ｚ000000000號住高雄市大寮區○○○路236號上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第9810號），本院判決如下：

主文

吳富貴共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、附表二編號1.至6.所示之物均沒收。

李懿修共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、附表二編號1.至6.所示之物均沒收。

事實

一、吳富貴自民國91年7 月18日起為址設高雄市○○區○○路2號1 樓領有電子遊戲場營業級別證之「文衡電子遊戲場」負責人，自100 年3 月12日起以月薪新臺幣（下同）25,000元僱用李懿修擔任店員，竟共同基於賭博之犯意聯絡，由吳富貴在上開公眾得出入之遊戲場內，擺設如附表一所示電子遊戲機共17台，供不特定人賭博財物，並由李懿修負責上開機台之開分、洗分及兌換現金工作；其賭博方法為賭客持現金兌換代幣（每10元兌換1 枚代幣），每枚代幣投入電子遊戲機，依各機台設定之射倖規則押注，押中即贏得倍數不等之分數，不中則所押分數耗失之方式與之對賭。賭客可請店員就機具上所顯示之分數加以計算後，以1 分兌1 元之比率兌換現金。適賭客沈聖彬（經本院判決有罪確定）基於賭博之犯意，於100 年3 月16日16時許，在上開遊藝場內以1,000元與店員李懿修兌換代幣後，賭玩「春秋二代」機具1 台，後經李懿修確認洗分、按比例換算現金2,600 元，李懿修先行置於店內廁所鏡面架上後，再示意沈聖彬逕自進入取走以完成兌換，旋為在場喬裝顧客之員警當場查獲並扣得附表一所示均在插電營業中之機台17台及附表二所示之物。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於審理期日同意為證據使用（本院審易卷第27頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據適當，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告吳富貴、李懿修於本院審理時坦承不諱，核與證人即賭客沈聖彬於警詢、偵查及本院審理時之證述、證人即查獲員警吳健雄、林志丞於偵查中之證述相符，並有高雄市警察局行政科專勤組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第13-16 頁）、電子遊戲機具查扣單（警卷第47-63頁）、電子遊戲IC版查扣單（警卷第26-46 頁）、現場及扣押物品照片（警卷第79-89 頁）、高雄縣政府營利事業登記證（警卷第11頁）、高雄縣政府電子遊戲場業營業級別證（警卷第12頁）、高雄市政府警察局100 年3 月16日臨檢現場記錄表（警卷第9 頁）在卷可參，復有附表一所示17 台電子遊戲機具、附表二所示之物扣案可憑，足認被告2 人之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，犯行均堪認定，應依法論科。

二、核被告吳富貴、李懿修在屬於公眾得出入場所之電子遊戲場供賭客押注，依其規則並與賭客就該取決於射倖性事實定輸贏之結果，互立於對立之金錢利害關係，與一般單純提供場所或聚眾為之而不參與賭戲利害輸贏之情形尚屬有異，所為均係犯刑法第266 條第1 項公然賭博罪。被告吳富貴、李懿修2 人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又2 人先後多次本於賭博之犯意，於時間、空間密切關聯之情形下，以複次行為接續藉電子遊戲機具與不特定人對賭犯罪，均成立接續犯，應各論以一罪。

三、爰審酌被告吳富貴領有前開電子遊戲之營業級別證，竟不以合法方式營業取財，以在其所經營遊藝場內，擺放電玩機台之方式，從事賭博行為，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，且店內擺設賭博機台17台，數量、規模非小，其亦為經營賭博電玩之利益實際歸屬者，惡性較為重大；被告李懿修為受僱、領取薪資之員工，受指示而參與之程度較為輕微，兼衡渠等犯罪動機、目的、手段、所生損害、生活狀況、品行、智識程度及犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。

四、按刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之（司法院82廳刑一字第883 號、78廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。扣案如附表一所示機具17台（含IC板21塊），為本件供賭博之器具，於查獲當時並均處於插電供人把玩之狀態，業據被告李懿修及證人沈聖彬供述在卷（警卷第4 、6 頁），依前開說明，均為當場賭博之器具；如附表二編號1 所示櫃檯營業金7,400 元，係在店內櫃檯所查扣，供賭客兌換現金之用，係在籌碼兌換處之財物，依刑法第266條第2 項之規定，不問屬於犯人與否，於被告吳富貴、李懿修主文項下，均予宣告沒收。附表二編號2.至編號4.所示寄分卡1000分71張、500分8 張、100分10張共89張、代幣3910枚、會員資料1 本、係被告吳富貴所有，供本件犯罪所用之物或預備供賭客兌換代幣賭玩機具所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款於被告吳富貴主文項下宣告沒收，又依共同正犯責任共同之原則，於被告李懿修所處主刑之後，併為沒收之諭知。又賭客沈聖彬兌得之賭金2,600 元，為共同被告沈聖彬因本件犯罪所得之物，已於本院100 年度簡字第4449號判決，另案宣告沒收，附此敘明。

五、公訴意旨另以：被告吳富貴在上址經營文衡電子遊戲場，被告李懿修受僱在內工作，係共同涉有刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。惟按刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268 條之罪。經查，被告吳富貴、李懿修利用上開擺設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，其賭客彼此間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，與意圖營利而供給賭博場或聚眾賭博之行為，尚屬有異。此外，復查無其他積極證據可認渠2 人有何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，自難認為已經構成刑法第268 條之罪，然公訴意旨既以此部分與被告吳富貴、李懿修前開經論罪之賭博犯行間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28 條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官謝長夏到庭執行職務