臺灣高等法院 高雄分院101年度上易字第771號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上易字第771號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

黃俊琦

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度易字第89號中華民國101 年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵緝字第475 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃俊琦前因贓物案件，經臺灣南投地方法院以91年度投刑簡字第393 號判決判處有期徒刑3 月，緩刑2 年；又因施用第

一、二級毒品、竊盜等案件，經臺灣南投地方法院以92年度訴緝字第23號判決判處有期徒刑9 月、4 月、以92年度易字第469 號判決判處有期徒刑1 年6 月，上開3 罪並經臺灣南投地方法院以93年度聲字第164 號裁定應執行有期徒刑2 年6 月，且上開緩刑因而遭撤銷，並接續執行上開有期徒刑3月，嗣於95年4 月7 日假釋出監，迄95年7 月2 日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢。

二、詎黃俊琦仍不知悔改，與真實姓名年籍不詳之成年男子共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99年7 月15日上午7 時許，駕駛其所有之車牌號碼4280-KZ 號白色自小客車搭載該成年男子，至柯登輝座落於屏東縣九如鄉九清村九如市○○○○○段644 地號之檳榔園，由該年籍不詳成年男子攜帶客觀上足威脅人生命、身體可供兇器使用之檳榔刀，推倒毀壞柯登輝架設於檳榔園外鐵絲網後，進入檳榔園內，持上開檳榔刀竊取柯登輝所有之檳榔，黃俊琦則駕駛上開車輛，停放在該檳榔園旁，屏東縣九如鄉武洛溪河堤附近砂石堆置場處接應，並由該成年男子將竊取之檳榔，置放在上開車輛後行李箱內；期間適為在該檳榔園附近小解之洪吉明發覺，乃大喊「小偷」，該成年男子見遭人查覺，遂往武洛溪河堤方向逃逸；然行至堆置場時，又為適到附近田裡工作古文欽發現，該成年男子見狀，立即將竊盜手持之檳榔放入上開車輛後行李箱後，由黃俊琦駕駛上開車輛沿武洛溪河堤往東寧橋方向行駛再右轉往長治鄉方向逃逸，古文欽隨即騎乘機車緊跟在上開車輛後方，但在東寧橋遭1 部小貨車阻擋未能追上。嗣古文欽記下車牌，並告知柯登輝其檳榔園遭竊之事，柯登輝始發覺遭竊取之檳榔計有70芎，重約150 台斤，價值新台幣（下同）50000 元，乃報警處理提供上開車牌，經警調閱路口監視錄影畫面而循線查獲上情。

三、案經柯登輝訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第31頁、47頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承於上開時、地有駕駛其所有之車牌號碼4280-KZ 號自小客車，載一位朋友去該處等情不諱，惟矢口否認有竊盜犯行，辯稱：車子是我的，平常都在南投，我當天有開車至屏東，且將車開到檳榔園的外面停放，但我跟我朋友沒有進去裡面偷檳榔。我們只是停在那邊休息云云。

二、經查：

（一）告訴人柯登輝於警詢供證稱：檳榔園位於屏東縣九如鄉九清村九如市場旁，地號為九平段644 號。我於99年7 月15日7 時左右到田裡發現遭竊嫌侵入被竊檳榔，約70芎，重量約150 台斤，價值約50000 元。係朋友古文欽發現後才通知我說檳榔遭竊之事，他有記下車號為4280-KZ 、車輛顏色為白色；檳榔園有鐵絲圍籬，竊嫌是將圍籬推倒後再進入行竊的，檳榔園前道路有12米寬等語（見警卷第3至5頁），並有遭竊之檳榔樹、已被割下尚未取走檳榔之照片附卷可稽（見警卷第21、22頁），復有於99年7 月15日7時8 分，在東寧橋口監視器拍攝到被告所有之車牌號碼4280-KZ 號白色自小客車照片可按（見警卷第19、20頁），足見告訴人柯登輝確有於99年7 月15日7 時許，在其位於屏東縣九如鄉○○村○○段644 地號之檳榔園內，遭人推倒檳榔園外之鐵絲網後，侵入竊取園內之檳榔70芎，重量約150 台斤，價值約50000 元等情；及被告所有上開自小客車，於有上開時間，出現在上開東寧橋口之情，均至堪認定。

（二）證人洪吉明於警詢時證述：99年7 月15日7 時許，我當時在九如市場販賣滷粿，剛好尿急到檳榔園圍籬旁小解，看見檳榔園有1 名男子正在園內偷割檳榔，我就大聲喊「小偷」，竊嫌聽到就趕緊往武洛溪河堤方向逃逸，我趕緊打開大門鑰匙入內查看，發現整園的檳榔都快被割完，現場還有遺留竊嫌已割下未搬上車的檳榔。該名偷割檳榔男子穿著白色汗衫、著短褲，身材約170 公分、體壯、皮膚白皙、留短髮，沒有戴眼鏡，竊嫌往檳榔園靠武洛溪河堤方向逃逸，檳榔園位在屏東縣九如鄉○○段644 號等語（見警卷第10、11頁）；於原審審理時則證述：99年7 月15日我在九如販賣粿板條，在圍牆旁邊小便的時候有看到有人正在偷割檳榔。我有喊叫那是有人的，不要偷割，那個人就跑掉了，我只看到那個人的背面，黃俊琦的背面不像當初在偷割檳榔之人的背面，那個人比較瘦等語（見原審卷第111 頁）。依證人洪吉明上開所證，亦足見99年7 月15日7 時許，告訴人柯登輝之檳榔園確有1 名男子正在園內偷割檳榔，經證人洪吉明之大喊「小偷」，該男子聞聽後，乃往武洛溪河堤方向逃逸等情，亦堪以認定。

（三）證人古文欽於警詢時供證稱：99年7 月15日7 時許，我要到農田裡工作，我當時騎機車到武洛溪河堤，發現毗鄰檳榔園圍籬旁，對面砂石堆置場旁邊有停置1 輛白色小客車，車頭朝外，並有2 名竊嫌正在偷竊柯登輝種植的檳榔。當時我看見1 名男子由堆置場走下來且手裡有提東西，我發覺有異，疑似是竊嫌，我就繞過來查看，發現該白色自小客車乘客座內有另一名男子，手裡有提東西男子發現我過來時，即將手提東西放置在後行李箱內，趕緊駕駛自小客車沿武洛溪河堤往東寧橋方向行駛，再右轉往長治鄉方向逃逸，我駛乘機車緊跟在自小客車後方，但到東寧橋就被小貨車阻擋未能追上，當時我有記下白色自小客車車號為4280-KZ 、廠牌：日產。事後我又返回地點才發現竊嫌是由堆置場後方侵入竊取柯登輝所種植檳榔，且現場還有竊嫌已割下未搬上車的檳榔，我就打電話給柯登輝說他的檳榔遭竊。當時我發現該名男子手裡所提是檳榔，我看到他是從柯登輝的檳榔園拿出來的。又於99年7 月15日7 時8 分許側錄到的4280-KZ 號白色自小客車，是我所稱竊嫌所駕駛車輛。另於99年7 月15日7 時8 分許側錄到的1 名騎乘機車男子，經我指認是我本人。當時我正在追4280-KZ 號白色自小客車。該檳榔園位在屏東縣九如鄉○○段644 號。竊嫌共有2 人，案發當時還有洪吉明在場看到等語（見警卷第7 至9 頁）；於原審審理時則具結證述：我於99年7 月15日約7 時在九如檳榔園對面的土堤上面，我看到有1 台白色的車子，是我追過去的時候，在高架橋下看到自小客車裡面有2 個男子。我當時有看到那個人手上有拿東西，我看到那個人從沙堆上面下來，沙堆的另外一面就是柯登輝的檳榔園等語（見原審卷第76、77頁），是依證人古文欽之證述，亦可徵於上開時、地，確有竊嫌2 人，1 人手持檳榔正行至告訴人柯登輝檳榔園旁，河堤附近砂石堆置場，1 人則駕駛車號4280-KZ 號白色自小客車，停放在屏東縣九如鄉武洛溪河砂石堆置場旁邊接應，且經證人古文欽發現時，該竊取檳榔者立即將手持竊得之檳榔，置放於接應自小客車後行李箱後，即駕車逃逸，證人古文欽隨即騎機車在後緊追，然到東寧橋證人古文欽遭小貨車阻擋未能追上，惟有記下白色自小客車車號為4280-KZ等情，亦足堪認定。

（四）依上開事證相互參酌、印證、補強，再參之①告訴人柯登輝之檳榔園，確位於屏東縣九如鄉武洛溪河堤附近砂石堆置場旁（見警卷第18、20頁照片）。②被告於本院供述：採檳榔一定要帶檳榔刀上去採等語（見本院卷第29頁）。

③被告於本院自陳：車子平常都在南投，於上開時地，有駕駛該自小客車，並載一位朋友在該九如市○○○○○段644 地號檳榔園附近之武洛溪河堤砂石堆置場處停放（見本院卷第47頁反面、48頁）。④現場還遺留竊嫌已割下未搬上車的檳榔（見警卷第22頁、證人洪吉明、古文欽上開證述）。⑤被告所述其與朋友2 人，由其開車至在上開砂石堆置場地方停放一節，核與證人古文欽所證述在該處發現停放之該自小客車及竊嫌為2 人之情相合。⑥依證人洪吉明證述，在檳榔園竊取檳榔者，背面不像被告，而被告自陳當時係駕駛自小客車在該處等情以觀，足見被告確係如事實欄所示，於上開時地，與其朋友即真實姓名年籍不詳之成年男子，共同竊盜犯意聯絡，由該年籍不詳之成年男子持檳榔刀，毀壞告訴人柯登輝檳榔園之鐵絲網後，入內竊取告訴人柯登輝園內之檳榔，被告則駕駛上開車輛，停放在該檳榔園旁，屏東縣九如鄉武洛溪河堤附近砂石堆置場處接應，並由該成年男子將竊取之檳榔，置放在上開車輛後行李箱內；期間適為在該檳榔園附近小解之證人洪吉明發覺，乃大喊「小偷」，該成年男子見遭人查覺，遂往武洛溪河堤方向逃逸；然行至堆置場時，又為適到附近田裡工作證人古文欽發現，該成年男子見狀，立即將竊盜手持之檳榔放入上開車輛後行李箱後，由被告駕駛上開車輛沿武洛溪河堤往東寧橋方向行駛再右轉往長治鄉方向逃逸，證人古文欽隨即騎乘機車緊跟在上開車輛後方，但在東寧橋遭1 部小貨車阻擋未能追上。嗣證人古文欽記下車牌，並告知告訴人柯登輝其檳榔園遭竊之事，告訴人柯登輝始發覺遭竊取之檳榔計有70芎，重約150 台斤，價值50000 元等情，至屬明顯；被告所辯：我與朋友只是駕車停在那邊休息云云，核與事證不符，乃卸責之詞，不足採信，本件事證已甚明確，犯行洵堪認定，依法應予論科。

（五）至證人鄭智明於偵查及原審證述：於99年6 、7 月間曾向被告借車，即是我與黃俊琦以及余兆柏來的那一次。該次就是我被起訴我與黃俊琦、余兆柏去偷檳榔園的那一次，該次竊盜我已經被判刑了等語；及證人余兆柏於原審時證述：我與黃俊琦、鄭智明3 個人一起由南投開車下來，我才認識鄭智明。我們一起從南投下來的那次，就是我被起訴竊盜的那次。我們3 個人一起去偷檳榔園等語（見偵卷第28頁、原審卷第78、79、80頁），並有被告及上開證人鄭智明、余兆柏於99年7 月29日7 時許、同年7 月30日凌晨竊盜被害人程政儒、李士宏所有檳榔之原審99年度易字第1019號、本院101 年度上易字第469 號判決書附卷可按（見本院卷第16至20頁、33至40頁），再參之被告於本院審理時亦供述：99年7 月15日跟我去的朋友並不是鄭智明或余兆柏等語（見本院卷第48、49頁），是上開證人鄭智明、余兆柏之證述，經核與本院論斷基礎無涉，並不足有利於被告之認定，併此敘明。

三、新舊法比較：被告行為後，刑法第321 條於100 年1 月26日修正公布，並自100 年1 月28日生效施行，其修正前規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭而犯之者。（第1 項）前項之未遂犯罰之。（第2 項）」；修正後規定：「犯竊盜而有下列情形之一者，處6 個月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥3 人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。（第1 項）前項之未遂犯罰之。（第2 項）」經比較新舊法，新法就犯本條之罪者，增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，顯然新法對被告較為不利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件自應適用被告行為時之舊法，對被告較為有利。

四、按修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。又鐵絲網裝設於檳榔園四周，其效用為因防閑而設，自屬安全設備之一種（最高法院48年臺上字第1367號、45年臺上字第210 號判例意旨參照）。被告夥同該年籍不詳成年男子為上開竊盜犯行時，所攜帶之檳榔刀固未扣案，然被告既自陳採檳榔一定要帶檳榔刀上去採等語，可見係持檳榔刀竊取檳榔園內之檳榔無訛，而該檳榔刀亦應屬質地堅硬、銳利之器械，始可竊割檳榔，是持之揮擊亦足以對人之生命、身體、安全造成威脅，顯為具有危險性之兇器無誤。再該年籍不詳之成年男子係推倒毀壞檳榔園外鐵絲網後，侵入檳榔園內行竊，業據告訴人柯登輝於警詢中供證在卷，如前所述。是核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪。被告就上開竊盜犯行，與該年籍不詳之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告有如事實欄一所載之前科及刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

五、原審未予詳察，徒以⑴證人洪吉明並未清楚見到該割取檳榔之人長相。⑵證人古文欽亦未親見該可疑人士容貌，證人古文欽對於該名可疑人士手提物品即為柯登輝失竊之檳榔，尚生疑義。⑶證人古文欽所見搭乘自小客車離去之人難以判定即為證人洪吉明所見之同一竊嫌。⑷證人鄭智明應有他次向被告借車使用之情形，及證人鄭智明、余兆柏雖於原審審理時均否認其等於本案發時曾向被告借車，然此涉及其等自身是否為本案行為人之利害關係事項，自難遽採為被告不利之認定。⑸案發時被告所有之自小客車雖曾出現於檳榔園附近，惟在乘坐該自小客車者是否為竊賊及被告是否即為證人所目擊之人均待商榷下等情，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽，公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。

六、審酌被告前有多次竊盜前科（此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑），堪認素行尚非良善，且其正值壯年，不思憑己力賺取所需，竟夥同上開不詳成年男子持檳榔刀，毀壞鐵絲網後，侵入告訴人柯登輝檳榔園行竊，危害他人之生活安全、侵害告訴人財產法益，破壞社會治安，犯後又飾詞圖卸，浪費司法資源，毫無悔意，態度不佳，復斟酌其竊取之檳榔價值、數量等一切情狀，乃量處如主文所示之刑。至未扣案之檳榔刀，並無證據足以證明屬被告或該年籍不詳成年男子所有，復不能證明該工具現仍存在，且非違禁物，為免將來執行之困難，爰不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、修正前刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款、刑法第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王俊力到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。