臺灣高等法院 高雄分院101年度上易字第819號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上易字第819號

上訴人

即被告

劉文義

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度審易字第1782號中華民國101 年8 月3 日第一審判決（起訴案號臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第12849 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉文義前於民國89年間因竊盜等案件，分別經臺灣高等法院臺中分院以90年度上易字第938 號判決處有期徒刑10月確定、經臺灣高等法院以93年度上易字第487 號判決處有期徒刑1 年2 月確定，嗣經臺灣高等法院裁定合併定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱第1 案）；又於91、92年間，因竊盜、偽造文書、違反毒品危害防制條例等案件，分別經臺灣苗栗地方法院以92年度易緝字第17號判決處有期徒刑1 年6 月確定、以91年度苗簡字第1035號判決處有期徒刑6 月確定、經臺灣臺中地方法院以93年度易字第565 號判決處有期徒刑5 月確定，上開3 罪嗣經臺灣臺中地方法院裁定減刑並定應執行有期徒刑1 年1 月15日確定（下稱第2 案）；另於94年間因恐嚇案件，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第2114號判決處有期徒刑3 年6 月確定（下稱第3 案），第1 至3 案接續執行，於98年5 月13日假釋付保護管束，於99年10月21日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悔改，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「檸檬」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於100 年11月25日6時59分許，在臺南市安平區○○○路○ 段與建平16街口之停車場內，由「檸檬」在外把風，劉文義則持自備鑰匙開啟劉海燕所有停放該處之車牌號碼6601-UG 號自用小客車之門鎖及電門後，竊取該車（市價約新臺幣30萬元）而離去。嗣經劉海燕於同日報警，為警於同年10月28日尋獲該車後，於車內採集疑似竊嫌所遺留已喝過礦泉水而殘留之DNA 送驗，於101 年3 月14日鑑定比對結果與劉文義相符，經警於101 年3 月22日借提詢問劉文義後供出上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告於原審及本院準備程序時，對於本判決以下所引用其它證據（含供述及非供述證據）之證據能力均表示無意見（見原審卷第26-27 頁、本院卷第46頁），就傳聞證據部分於本院調查證據時，亦均明知為傳聞證據，而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，應認該等證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭事實，業據上訴人即被告劉文義（下稱被告）於警詢、偵查、原審審理及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1-2 頁、偵卷第19頁、原審卷第28頁及本院卷第62頁），核與證人即被害人劉海燕於警詢證述失竊情節相符（見101 年度偵字第12849 號卷第25-26 頁；警卷第3 頁），復有警方於同年10月28日尋獲該車後，於車內採集疑似竊嫌所遺留已喝過礦泉水而殘留之DNA 送驗，於101 年3 月14日鑑定比對結果與被告相符，此有高雄市政府警察局101 年3 月14日高市警鑑字第10132206100 號鑑定書在卷可參（見偵卷第27頁），並有查獲現場及採證之照片12張、監視器畫面翻拍之照片16張在卷可稽（見101 年度偵字第12849 號卷第36-41 頁；警卷第11-18 頁），足認被告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。其與真實姓名年籍不詳、綽號「檸檬」之人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告有上開事實欄所載之前科及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。被告認其為警借提時，已主動供承有竊取車號6601-UG 號自用小客車，應符合自首云云。惟查：

（一）按「刑法第62條前段所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要。」（見最高法院88年度台上字第5927號判決要旨）、「刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。又犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力。」（見最高法院91年度台上字第3570號判決要旨），故有偵查犯罪職權之公務員已對其行為發生懷疑時，即得為已經發覺，且犯罪事實之一部已被發覺，即不符合自首之規定，合先敘明。

（二）本件車號6601-UG 號自用小客車於100 年11月25日上午6時59分遭竊後，被害人劉海燕即於同日上午9 時18分向警方報案，此有台南市政府警察局第四分局華平派出所發生竊盜案件紀錄表一紙附卷可查，是以，警方於100 年11月25日已知該汽車失竊之犯罪事實。嗣於同年10月28日為高雄市政府警察局岡山分局尋獲該車後，於車內採集疑似竊嫌所遺留已喝過礦泉水而殘留之DNA 送驗，經以DNA －STR 型別鑑定，於101 年3 月14日發現與被告之DNA －STR型別相符，此有高雄市政府警察局101 年3 月14日高市警鑑字第10132206100 號鑑定書在卷可參（見偵卷第27頁），自此警方業已知悉被告涉嫌系爭汽車竊盜案件，被告遲於101 年3 月22日接受台南市政府警察局第四分局警察借提訊問時始坦承犯行，有被告於101 年3 月22日接受警察詢問所製作之筆錄在卷可稽（見偵卷第36-39 頁），足證被告就前開犯行之坦承，已係在有偵查犯罪權限之公務員知悉該等犯罪事實及其為涉嫌竊盜犯罪後始坦承犯罪，其所為核屬自白，尚與自首規定有違。被告雖辯稱其曾於101 年3 月22日前，經台南市政府警察局第四分局安平派出所員警訊問時已有坦承犯行云云，惟經本院函詢該分局所屬安平派出所並無相關訊問筆錄，此有台南市政府警察局第四分局101 年9 月16日南市警四偵字第1013072645號函及電話紀錄在卷可佐（見本院卷第34頁及第41頁），被告上開所辯即無足採。至於台南市政府警察局第四分局員警雖稱經101 年3 月22日借訊才知系爭汽車為被告所竊盜等情，有電話記錄在卷可徵（見本院卷第41頁），惟被告涉嫌竊盜系爭汽車之犯行，既經有偵查犯罪之機關即高雄市政府警察局，於101 年3 月14日經DNA －STR 型比對後已經知悉，縱同屬偵查犯罪機關之台南市政府警察局第四分局，嗣後經被告供述始知上開竊車犯行，仍不得認有自首減刑之適用，併此敘明。

三、上訴駁回之理由原審詳予審理後，認被告犯竊盜罪事證明確，適用刑法第320 條第1 項、第28條、第47條第1 項規定，並審酌被告前有多次竊盜犯罪之前科，素行不佳，竟不思悔改，再犯本件竊盜犯行，顯無警惕、悔改之意，並考量其所竊取之車輛價值不斐，及其犯後坦承犯行之態度，所竊車輛業經發還被害人，犯罪所生危害已有減輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及其家庭經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑1 年6 月。原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告仍執前詞上訴，本院經審理後認本件犯行並無自首之適用，且說明如前，被告上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務