臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第149號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第149號

上訴人

即被告

蔡彗仙

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1117號中華民國100 年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第2469號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告蔡彗仙曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年4 月8 日執行完畢釋放出所；復於97年間因偽造文書案件，經同院以97年度審簡字第5042號判處有期徒刑2月確定，於99年1 月22日執行完畢。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100 年1 月10日11時25分許為警採尿時起回溯72小時內之某時（扣除公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方法施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其係列管毒品人口，於100 年1 月10日經警通知到場採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌云云。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

四、本案檢察官起訴係以被告之列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙，而認定被告涉有上開罪嫌，以及以高雄醫學大學附設中和紀念醫院、國軍高雄總醫院、柯偉恭診所及王文教聖功醫院之函覆，而認定被告辯稱：採尿前服用藥物而造成尿液檢驗呈嗎啡陽性結果云云，不能採信。訊據被告蔡彗仙堅決否否有上開施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我不知道為什麼採尿送驗結果會呈嗎啡、可待因陽性反應，可能係驗尿前有服用藥物所致等語。經查：

㈠按海洛因是天然鴉片再經化學部分合成所得之製品，所以海洛因一般含5-10% 的可待因。又依據行政院衛生署訂定之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第11、15、18條之規定，關於濫用藥物之尿液檢驗，分為「初步檢驗」及「確認檢驗」。初步檢驗應採用免疫學分析方法，用於剔除陰性檢體之檢驗。初步檢驗結果尿液檢體中鴉片類代謝物之濃度，在閥值（指判定檢體為陰性或陽性之濃度）300ng/mL以上者，應判定為陽性。初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析法進行確認檢驗，確認檢驗結果海洛因之主要代謝物嗎啡之閥值在300ng/mL以上者，應判定為陽性。所謂「氣相層析質譜分析法」，包括「氣相層析儀」及「質譜儀」。在氣相層析儀部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，經過檢測器測定後，表現出不同滯留時間，利用滯留時間判定為何種物質；而質譜儀則係檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同物質會有特定之質譜圖，因此在物質判斷上有若指紋鑑定，精確度接近百分之百，不致產生偽陽性反應。又海洛因進入人體後，可迅速代謝為「6-乙醯嗎啡」，然後轉變成嗎啡，施用海洛因後1 小時內，即可於尿液中驗出嗎啡成分；施用後24小時內，約有80％施用量自尿液中排出。惟尿液中嗎啡成分之檢出，與施用海洛因之數量、施用方式、飲用水量、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異，平均時間為1 至2 日，有部分之注射海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分。

㈡被告於100 年1 月10日11時25分許經警採尿送驗，經臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，再經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，檢出嗎啡濃度978ng/ml、可待因濃度419ng/ml等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物尿液檢驗報告（警卷第11頁）、高雄市政府警察局新興分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見警卷第10頁）在卷可稽。檢驗過程採用酵素免疫分析法初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗，符合上開「濫用藥物尿液檢驗作業準則」之規定，且依上述檢驗原理，足以排除偽陽性之可能，則被告於上開時間採尿結果，其尿液經檢驗確呈上開嗎啡及可待因陽性反應之事實，堪以認定。

㈢惟被告上開尿液經以氣相層析質譜法作確認，其結果為嗎啡濃度978ng/ml、可待因濃度419ng/ml，雖如上述，但是否即可以認定係被告採尿前施用海洛因所致，或可能係服食含可待因之製劑所造成一節，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院於101 年2 月20日高醫附科字第1010000671號函覆本院稱：「一般而言，人體攝食可待因後，部分亦可代謝成嗎啡。依本國Lin 等發表相關文獻摘要（如附件）觀察到若尿液嗎啡濃度≧300ng/ml，而嗎啡/ 可待因比值如<3.0，則為受試志願者服食brown mixture 溶液（市面上一種止咳糖漿，含可待因製劑），若此嗎啡/ 可待因比值>3.0，則可能為志願者服用brown mixture 錠劑或吸食海洛因。附件中表5 螢光筆部分顯示志願者多次服用brown mixture 5ml ，48小時後，其尿液嗎啡濃度953ng/ml，可待因濃度419ng/ml（比值2.29）。這些濃度很類似本案尿液檢驗值。因此本案有可能係服用含可待因成份之製劑所造成。」等語，有該函及所附附件論文資料在卷可憑（見本院卷第26-34 頁）。則依據上開函文說明及其所附之國內研究報告，如無其他證據可以證明被告確係施用第一級毒品海洛因致其尿液檢驗呈上開結果，即不能排除被告可能係服用含可待因成份之製劑（藥物）致造成上開結果。

㈣而被告於警詢時即辯稱：我於99年12月間因為感冒、鼻子過敏及婦科疾病，所以有到九如路上德謙醫院、高雄醫學院等許多間醫院就診，並且整個月都在服用藥物等語（見100 年3 月27日警詢筆錄，警卷第6-7 頁），其於偵查中受檢察事務官詢問時又辯稱：從99年11月先後至高雄醫學大學、國軍高雄總醫院、柯偉恭診所、天主教聖功醫院等醫療院所就醫並服藥等語（見100 年5 月16日詢問筆錄，偵卷第9-10頁），惟經檢察官函詢查證結果認為被告上開治療及處置內容、服藥過程不會致其尿液檢驗結果呈現海洛因、嗎啡之陽性反應等情，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年6 月14日高醫附行字第1000002176號函、國軍高雄總醫院100 年5 月31日醫雄企管字第1000003018號函、柯偉恭診所100 年5 月23日100 年恭字第0002號函暨附件：病歷影本、財團法人天主教聖功醫院100 年6 月23日聖功醫字第1000000151號函在卷可稽（見偵卷第12、14、16、22頁）。被告復於原審時辯稱：驗尿前有到藥局包成藥服用等語（100 年9 月20日準備程序筆錄，原審審訴卷第21頁），再經原審函詢銘泰藥局、林仁崇診所、岩生藥局、誠泰藥局，其中銘泰藥局回覆：「本藥局沒有蔡彗仙此客人，也沒有銷售內含有可待因或嗎啡的藥物」等語；林仁崇診所回覆略以：「蔡彗仙於99年12月18日來本院就診1 次，病名為過敏性鼻炎，開立處方藥物商品名：樂洩敏膜衣錠5 毫克，不含可待因或嗎啡成分，不會因為服藥排放尿液有可待因或嗎啡之成分反應」等語；岩生藥局回以：「本藥局只記得蔡彗仙於100 年7月、9 月和10月至藥局購買愛斯百朗糖漿，99年12月至100年1 月間，因時間過久已無印象有無此客人到本藥局購買此藥品」等語；誠泰藥局則回覆：「對於蔡彗仙有無買可待因藥水，因為沒印象，也不記得」等語之情，有銘泰藥局說明書、林仁崇診所100 年10月5 日回函及說明、岩生藥局回函暨電話記錄查詢表、誠泰藥局回覆等在卷可稽（見原審訴卷第10、13-15 、20、23、37頁）。另服用「愛斯百朗糖漿」後，因該藥物每100 毫升含可待因0.1 公克，可能於尿液中檢出可待因及嗎啡成分乙節，有卷附行政院衛生署食品藥物管理局100 年11月7 日函暨附件：89年4 月29日衛署管藥字第1000073369號公告可憑（見原審訴卷第27頁），然岩生藥局就被告於99年12月至100 年1 月有無購買該藥物，回覆已無印象等語（見原審訴卷第20、23頁），業如上述，被告亦供稱：我有去買愛斯百朗糖漿，時間不記得了，本案驗尿之前是否有去買、食用上開藥物，也不記得了等語（見原審訴卷第43頁），則依上開檢察官及原審函詢回覆結果，雖均不能為被告有利之認定，但參諸被告自警詢時起即辯稱：曾在多間醫院就診、整個月都在服用藥物等語，被告於多次受訊問時，亦提出多家其曾就診及購藥之醫院、診所及藥局供查證，雖可確認被告於採尿前有就診及購藥紀錄之醫院、診所及藥局，被告均不曾取得含嗎啡或可待因成份之藥物，但依據岩生藥局之上開回覆，即不能確定被告於採尿前是否確曾在該藥局購買上開「愛斯百朗糖漿」，則本院認尚不能排除被告於本案採尿前服食「愛斯百朗糖漿」之可能，而該糖漿又含可待因成份，依上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院函覆及所附之國內研究報告，如被告採尿前係服用該糖漿，則其服用後48小時，其尿液以上開方法檢驗結果，即可能呈現本案上開濃度之嗎啡及可待因陽性反應。

㈤綜上所述，被告上開辯解，尚非全無可能，而本案檢察官用以證明被告犯罪之上開尿液檢驗報告，又尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告係因施用第一級毒品海洛因而呈現此一檢驗結果之事實，而仍有合理性之懷疑存在。此外，復查無其他確切證據足證被告有何公訴意旨所指之犯行，參諸上開說明，被告犯罪應屬不能証明。

五、原審未予詳察，而為被告有罪之諭知，尚有未洽，被告上訴意旨，指摘原判決諭知其有罪判決為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，而為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。