臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第991號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第991號

上訴人

即被告

林哲鋒

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第305 號中華民國101 年7 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第5001號；移送併辦案號：同署101 年度偵字第11033 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林哲鋒前因妨害自由案件，經本院以87年度上訴字第369 號判處有期徒刑8 月確定；嗣因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以87年度易字第2963號判處有期徒刑4 月確定，前開2 罪經臺灣高雄地方法院以88年度聲字第391 號裁定應執行有期徒刑11月確定。又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以87年度上訴字第178 號判處有期徒刑5 年4 月、5 月，定應執行有期徒刑5 年7 月確定；又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以88年度易緝字第308 號判處有期徒刑1 年確定，上開2 罪復經同院以89年度聲字第1982號裁定應執行有期徒刑6 年7 月。再因上開4 案合併並接續執行，於民國（下同）92年7 月4 日假釋出監，於95年12月11日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢（未構成累犯）。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所持有之門號0000000000號行動電話與張莉靜所持用之0000000000號行動電話聯繫後，於101 年2 月6 日11時30分許，在高雄市苓雅區○○○路264 號中油加油站旁，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重0.385 公克，驗後淨重0.38公克）予張莉靜，並言明張莉靜先行給付1000元，尚積欠1000元。嗣張莉靜於同日11時37分許，在高雄市○○路與澄清路口為警盤查，警方當場查扣張莉靜所購得之上開甲基安非他命1 包，並於翌（7 ）日17時7 分許，至高雄市前鎮區○○○路「A ＋1 」生活百貨前，拘提林哲鋒到案，當場在林哲鋒身上扣得NOKIA 牌行動電話（序號為000000000000000 ，內含SIM 卡0000000000號）、ANYCALL 牌行動電話（序號為00000000000000/4，內含SIM 卡0000000000號）各1 支、SIM 卡1 張，始查知上情。

二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告於原審辯稱：當時製作警詢筆錄前，員警向我表示如果我坦承，就可以獲得交保，因為當時我未婚妻李順如懷孕，為獲得交保，所以之後我就按照員警的說詞製作筆錄云云。原審辯護人另辯稱：被告於受拘提時，曾同意搜索，於警方搜索當時否認犯罪，故由此可證被告於警詢中坦認犯行乃為警所利誘云云。惟查：

⒈被告於製作警詢筆錄時，並未受利誘之情，業經證人即製作筆錄之員警黃延慶於原審審理中證稱：當時並沒有告訴被告如果承認販賣第二級毒品就可以獲得交保，也沒有告訴被告應該如何回答員警詢問的問題，是我提示交易照片後，被告就坦承販賣毒品，並將坦承內容書寫在照片下面等語（見原審卷第90、94、95頁）。而證人黃延慶係依法執行公務，與被告林哲鋒並不相識，素無怨隙，自無甘冒行政懲處及刑法偽證罪責任而刻意誣陷之必要，而販賣第二級毒品係警方極力查緝之嚴重犯罪行為，刑責甚重，此為一般人所週知之事實，被告於查獲時為41歲之正常成年人，且本身亦曾因販賣毒品及他案涉訟之偵審經驗，則對自承販賣毒品犯行之後果，理應知之甚明，倘被告確屬無辜清白，則其理當於警、偵訊時極力否認辯駁，以免無端遭受重刑追訴。然竟謂其僅因員警告知坦承即有交保之機會，即為暫時交保而虛構並承認不實之販毒犯行云云，顯違常情，殊難置信。

⒉又被告果真受員警利誘得以交保始自白犯行，理應即向偵查中之檢察官加以反應，抗辯其於警詢時之自白不具任意性，然被告於偵查中供稱：「（問：101 年2 月7 日、8 日警詢筆錄是否實在）？實在。（警方有無用不法方式取供？）沒有。」明確否認曾受不法取供之事實；況被告於101 年2 月8 日即經警移送臺灣高雄地方法院檢察署後，經檢察官訊問後聲請羈押未逕行諭知交保，被告林哲鋒已可知警員所述坦承即可獲得交保之情並非屬實，自應向法院陳明，然被告於原審羈押程序時：「（法官問：對於警詢、偵訊中所述是否實在？）都實在，都出於我自由意志，沒有人逼我說什麼」等語（見羈押卷第5 頁）。

⒊又被告於原審羈押訊問中供稱：員警是在我製作警詢筆錄時告訴我說坦承即可交保云云（見原審院卷第15頁），並聲請勘驗101 年2 月8 日警詢光碟，然經原審當庭勘驗後，警詢筆錄製作採一問一答，且員警口氣平和，製作之內容與被告之陳述大致相同，並無被告所指利誘之情事，此有勘驗筆錄1 份在卷可考（見原審卷第52至54頁），被告隨即改稱：當時在製作警詢筆錄前，就已經在外面套好話了云云（見原審卷第85頁），則被告所述員警曾以利誘其坦認，益顯可疑。又參以被告另辯稱：我於坦承販賣毒品予張莉靜後，員警有要我休息，繼續在外套話云云（見原審卷第85頁）。然觀之101 年2 月8 日之警詢筆錄，被告僅坦認販賣第二級毒品予張莉靜之事實，對於員警所提出蒐證照片、通訊監察譯文對其他疑似販賣第二級毒品之犯行，均以手機遺失、以海鹽偽作甲基安非他命詐欺、未實際見面、心情很亂記不得等語否認犯行（見警1 卷第7 至9 、28至33頁) ，與其所不爭執任意性之101 年3 月1 日、3 月15日偵查中供述：我給別人都是海鹽、副料或好像沒有去等詞（見偵卷第35、116 頁）大致相符；況被告林哲鋒所稱員警係以「坦承」即可交保為利誘，然觀之上開內容，被告均為否認之答辯，益顯見被告於警詢中所為之陳述，乃出於自由意識所言，員警並無利誘、套話情形，至為明顯。

㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人張莉靜於雖已於原審101 年5 月2 日審判程序到庭證述，然就本案聯繫過程、交易之過程、交付金錢目的、通訊監察之內容等與警詢證述全然迥異，而證人張莉靜係於100 年2 月6 日與被告林哲鋒見面後，隨即為警查獲，於同日14時29分製作警詢筆錄，距本案發生時僅隔不到3 小時，記憶較為清晰，當時被告未在場，亦較無受外力干擾之情形，又證人張莉靜於原審審理中分別以陳報狀表示受被告之恐嚇更改證詞，並於101 年7 月4 日到庭作證表示其警詢筆錄所載之內容方為真實（見原審卷第112 、205 、206 頁），故其於警詢中所為之陳述自屬較為可信，且此為證明犯罪事實存否所必要，故應認有證據能力。

㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。除上開證據外，本判決所引用之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官均同意作為證據，被告及其辯護人或同意作為證據、或對於證據能力不爭執（見本院卷第59至61頁），本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為適當，可以作為認定事實之依據。

二、上訴人即被告林哲峰於警詢、偵查中、及本院審理時自白上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實（警一卷第6 頁、第8 頁正面、5001號偵卷第13至15頁、見本院卷第58頁倒數第3 行、第77頁反面）；且查有下列事證可資佐證：

㈠本案查獲之過程為警方因被告涉犯販賣毒品罪嫌，故實施通訊監察，知悉被告居住之大廈，惟因未能確定確切地址，故為跟監、跟拍之偵查作為，於101 年2 月6 日對被告所持用之0000000000號行動電話（下稱A ）進行通訊監察，聽聞被告林哲鋒與張莉靜所持用之0000000000號行動電話（下稱B）之對話及簡訊：「（10時18分）A：是，喂。B：啊你，啊，你起來了沒？。A：起來了啊B：啊要去哪裡找你？老地方？A：沒有，我傳簡訊給妳好了，因為，喔。B：好，OKA：好A：（簡訊）一心文橫」約定於同日見面，員警即前往被告位在高雄市前鎮區○○○路206 號3 樓之8 住處外埋伏，發現被告偕同李順如與張莉靜至高雄市苓雅區○○○路264 號中油加油站外見面，張莉靜先交付現金予李順如，被告始交付某物至張莉靜手中。嗣張莉靜離開後，警方旋對張莉靜進行盤查，當場自張莉靜身上查獲白色晶體1 包等情，業據證人即跟監員警黃延慶、蔡旭宮、陳建吉於原審審理中結證明確（見原審卷第93、94、200 、201 頁）；另有保安警察第三總隊搜索扣押筆錄、扣押目錄表、蒐證照片6 張、通訊監察譯文及蒐證光碟在卷可稽（見警2 卷第6 至8 頁，警1 卷第25至27頁，偵卷第36、37頁），並經原審當庭勘驗蒐證光碟屬實，此有勘驗筆錄1份在卷可佐（見原審卷第137 至142 頁），另有自張莉靜身上扣得之白色晶體1 包可佐，應堪認定。又扣案之白色晶體送驗後，為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.385 公克，驗後淨重0.38公克），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院00000- 000檢驗報告附卷足參（見偵卷第40頁），亦堪認定。

㈡又被告於上開時、地與證人張莉靜見面，係以2000元之代價販賣第二級毒品予張莉靜之事實，業據證人張莉靜於警詢、偵查及原審101 年7 月4 日審理中證稱：扣案毒品是我於101 年2 月6 日上午10時許，用門號0000000000號行動電話聯絡被告，通話後約定在高雄市○○路及中山路口的加油站旁邊，被告與其女友李順如走路過來，要我把錢給李順如，我拿1000元給李順如後，被告就走去旁邊的大樓將毒品分裝，我跟他女友在加油站等了10至15分鐘，被告就拿1 包2000元量的甲基安非他命（證人供稱安非他命應為口誤，下均稱甲基安非他命）給我，並說讓我欠1000元，我與被告聯絡都是要購買毒品，通訊監察譯文中所稱3 ，是指本來要買3000元之毒品等語（見警2 卷第2 頁，偵卷第24頁，原審卷第20 5反、206 頁），核與被告所持有之0000000000號行動電話（下稱A ）與張莉靜所持用之0000000000號行動電話（下稱B）於101 年2 月6 日10時27分、11時29分之通話內容：「（10時27分）B：我到了再打電話給你喔？A：是，大約要多久啦？B：嗯？A：大約要多久？B：大約喔，差不多半個鐘頭吧！A：喔，阿你是說要、12345你要選幾號？B：什麼12345？A：唉！阿你要哪種、你要選幾號，你聽沒有！阿你要過五福路還是三多路，阿你聽沒有！B：12345？A：唉！三仟B：好啦，3號啦！A：嗯，好啦，3號好啦，OK啦，好。（11時29分）A：你在哪？B：加油站這裡阿。A：加油站喔。喔。你騎來對、喔、要到了、要到了，再1分鐘就到了。B：喔。A：好。」（偵卷第36、37頁）大致相符，且被告於警詢中供稱其與證人張莉靜並無恩怨、糾紛或仇恨（見警卷第6 頁），證人張莉靜並無甘冒偽證罪刑事處罰涉詞攀誣被告之必要，是證人張莉靜前開所證堪以採信。

㈢再參以被告於警詢、偵查中所供稱：張莉靜與我0000000000電話聯絡後，說要買3000元安非他命（應為甲基安非他命之筆誤，下均改記載甲基安非他命），見面後，他說錢不夠，只帶1000元，所以改為購買2000元的甲基安非他命，當天我身上帶3 包甲基安非他命各1000、2000、3000元包裝，我將2000元的甲基安非他命交給張莉靜，她拿1000元給我女友，我女友不知道是買安非他命的錢，我都是電話連絡上游「阿智」後，「阿智」會把分裝好的毒品給我，我再交給買受人等語（見警1 卷第6 頁，偵卷第14、15頁），與原審勘驗蒐證光碟錄影結果：「00：51至1：18被告和李順如到達三多路與中山路口中油加油站前的人行道上，張莉靜站在其所騎乘之機車旁。嗣李順如站在被告身後，張莉靜位於被告右邊，坐在其所騎乘之機車上與被告交談。01：21至01：45被告雙手垂下，目視地面，右手拿著手機；張莉靜看著被告，左手伸入黑色上衣口袋，拿出一只白色手機，交由右手欲遞給被告，左右搖晃兩下後，皺著眉頭與被告交談，有意再將手機交給被告；被告伸手欲拿又止。後張莉靜拍打手機後，再次將手機拿給被告01：48至2 ：47被告左手不斷摩擦褲子，回頭觀看遠處後，一邊與張莉靜談話，右手握著手機，頭邊轉向看加油站內後，張莉靜右手指向加油站。被告轉身離開往加油站走去。李順如尾隨被告走去，張莉靜將李順如叫回，右手拿1 紙現金交給李順如。李順如將現金收下並隨手放入右側外套口袋裡，並與張莉靜交談。03：06至3：35被告自加油站內走回張莉靜與李順如所在處，右手拿著手機，與張莉靜交談。被告轉頭注視遠處，右手指向其所觀看之方向；張莉靜同往被告所指之處注視。被告轉身走向其所觀看之方向。03：37至06：41（警方怕遭被告發現，鏡頭往車內拍攝）。依一名警員口述，被告走進在加油站旁的一棟大樓裡面。張莉靜與李順如持續談話。07：07至11：33（鏡頭往被告走進的大樓處拍攝）被告出現，左手插在褲子口袋內，右手前後揮動未拿東西，往張莉靜與李順如兩人所在處走去。被告邊走向張莉靜邊用左手自褲子口袋取出一小包物品，張莉靜坐在其所騎乘之機車上注視被告的左手。被告用左手將該物品交給張莉靜，張莉靜用右手拿取，並注視觀看。11：35至11：52被告與李順如交談；張莉靜將物品由右手換到左手拿取。張莉靜右手伸入黑色外套的右邊口袋取出黑色皮夾，左手手掌上有一白色物品，張莉靜用右手將黑色皮夾換到左手，蓋在白色物品上面，並同時放入黑色外套左手邊口袋裡。11：56被告與李順如離開現場。11：59張莉靜騎乘機車，離開現場。轉向三多路方向騎去。」（見原審卷第137 至142 頁），關於交易之過程全然相符，且由蒐證光碟係藉科技產品客觀而完整紀錄未參以個人主觀變動因素，其內容應具有真實性，勾稽比對亦與上開張莉靜所證毒品交易之過程及通訊監察譯文一致，益徵證人張莉靜所證當日係向被告購買2000元之第二級毒品甲基安非他命之事實，洵堪採認。

㈣證人張莉靜雖於原審院101 年5 月2 日審理中改證稱：我當初供稱向被告買毒品這件事情不是事實，是因為100 年11、12月間，我兒子住院沒錢，所以向被告借款3000元，當天與被告見面是要還錢給被告，被告說要他去找朋友一下，所以我就把1000元交予被告女友李順如，至於警1 卷第25至27頁現場照片動作是被告說我還欠他2000元，要拿我放在皮包內的第二級毒品，但我不要，所以被告就罵我云云（見原審卷第82、85、86頁），然依上開勘驗被告與張莉靜見面之蒐證光碟結果，於警1 卷第25至27頁所擷取之照片，係被告將某白色物品放置在張莉靜手上後，張莉靜以黑色皮包將該物覆蓋，放置在口袋內之連續動作，與證人張莉靜前開所證已然不符；果真張莉靜係為返還被告欠款3000元而與被告見面，兩人間之欠款並不複雜，無須計算，只需直接將錢交付予被告即可，依前開勘驗結果，被告與張莉靜直接接觸亦約莫5分鐘之時間即可知悉，然證人張莉靜卻待被告離開後，始交付款項予李順如，均與常情相違，實屬可疑。又證人張莉靜於101 年5 月7 日以陳報狀表示，其於101 年5 月2 日自勒戒所提解出庭作證時，與自看守所提解之被告同車，被告於車上告知，見面照片雖然被拍到，但是沒有拍到交易的東西，所以要我出庭時翻供，否則要對我家人不利，外面已經有很多人在找我，並已有人去找我家人，並提及要傷害我家人及兒子讓我心生恐懼擔憂，不知如何是好，請檢察官幫幫我等語（見原審卷第112 頁），並於原審101 年7 月4 日審判程序中證稱：被告問我為何咬出他來，他已經找人到我家找我，我擔心他會對我兒子不利，所以我於101 年5 月2 日作證完，就寫陳情信給法院，因本案所查扣之第二級毒品甲基安非他命之來源，應以我在警詢所為之證述為準等語（見原審卷第205 、206 頁），足見證人張莉靜係受被告言語恐嚇心生恐懼，始於101 年5 月2 日為上開不實之證述，故證人張莉靜此部分之證詞，顯難憑採。

㈤足證被告上開自白與事實相符，自得為論罪之依據。又查毒品甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒交易過程經查獲之風險，而輕易將所持有之甲基安非他命無償交付他人之理。被告與證人張莉靜非親非故，更無不計風險平白無故交予上開第二級毒品甲基安非他命之可能性，被告販賣上開第二級毒品係出於營利之意圖，從中賺取利潤，應堪認定。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級品罪，被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又依毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本案被告於上開警詢、偵查中及本院審理時均自白本案販賣第二級毒品之犯罪，應依上開規定減輕其刑。又檢察官另偵查被告涉犯販賣第二級毒品罪終結，移送原審併辦（101 年度偵字第11033 號），核與前揭論罪科刑之事實相同，屬於事實上同一案件，自應一併審究，附此敘明。

四、原審論處被告販賣第二級毒品罪刑，固非無見；惟查，被告於警詢、偵查中及本院審理時均自白本案犯罪，因其未於原審自白犯罪，致原審無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，惟被告併於本院審理時已自白本案犯罪，符合「於偵查及審判中均自白」犯罪減刑之規定，原審未及適用該第17條第2 項規定減輕其刑，容有未洽，被告上訴意旨執此而指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷改判。審酌毒品對人身心戕害之嚴重性為眾所周知，被告竟仍藉交易毒品予他人牟取利益，助長毒品氾濫，危害社會情節重大，及審酌被告所販賣之毒品數量、犯罪所得非鉅，仍與中、大盤顯屬有距，暨其於犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告併請依刑法第59條之規定酌減其刑云云，惟被告上開販賣毒品之犯行，其犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，自無依刑法第59條之規定減輕其刑可言。扣案之NOKIA 牌行動電話1 支（序號為000000000000000，不含SIM 卡0000000000號）為被告所有，業據被告供陳在卷（見偵卷第13頁），且為其聯絡販賣第二級毒品所用，亦經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定併予宣告沒收。另被告販賣第二級毒品予證人張莉靜僅取得1000元（張莉靜尚積欠1000元未給付），業據證人張莉靜證述如前，是被告販賣第二級毒品所得1000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之0000000000號SIM 卡並非被告所申設，此經被告供陳在卷（見警1 卷第6 頁），另扣案之ANYCALL 牌行動電話1 支（序號為00000000000000/4號，含SIM 卡0000000000號）及SIM 卡1 張，並無證據與本案販賣第二級毒品有關，故均不宣告沒收。另自張莉靜身上扣得之第二級毒品甲基安非他命，固係被告販賣予張莉靜之違禁物，然既已因本案販賣之事實而交付張莉靜，非被告所持有，自不得於本案為沒收之宣告，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。