臺灣高等法院 高雄分院101年度抗字第64號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　 101年度抗字第64號

抗告人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

彭開祥

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國101 年2 月15日裁定（100 年度聲字第5606號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

㈠、聲請意旨略以：受刑人彭開祥因犯如附表所示之4 罪，先後經法院判處如附表所示之刑確定，應依刑法第53條、第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項規定聲請裁定等語。

㈡、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有二以上裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。另按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第51條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要（最高法院33年非字第19號、72年台非字第47號判例意旨參照）。是數罪併罰定其應執行刑者，自須他罪之犯罪時間均在另案判決確定前，始得為之。次按依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項定有明文。所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（最高法院68年第6 次刑事庭庭推總會決議及93年度台非字第160 號判決意旨參照）。

㈢、又不合法之上訴，與未經上訴無異。提起第二審、第三審上訴，經第二審法院依刑事訴訟法第367 條規定、第三審法院依同法第395 條規定，認其上訴不合法律上之程式，予以駁回者，其判決之確定時日，自非第二審、第三審法院判決確定之日，而應溯及於原第一審或第二審判決上訴期間屆滿之日。經查：①受刑人所犯如附表所示編號1 竊盜案件，經原審法院於民國99年5 月5 日以99年度易字第377 號判決如附表編號1 所示之刑，嗣被告於同年月14日提起上訴，經本院於同年8 月5 日以99年度上易字第550 號判決認其上訴不合法律程式而駁回等情，業經原審法院調取該案全部卷宗核閱屬實。則該罪判決確定日期並非99年8 月5 日，而應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日即99年5 月28日；②又受刑人所犯如附表所示編號2 槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於99年1 月27日以98年度上更㈠字第172 號判決如附表編號2 所示之刑，嗣被告提起上訴，經最高法院於100 年5 月26日以100 年度台上字第2828號判決認其上訴不合法律程式而駁回等情，業經原審法院調取該案全部卷宗核閱屬實。則該罪判決確定日期並非100 年5 月26日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日即99年3 月1 日；③受刑人所犯如附表所示編號3 毒品危害防制條例案件，經本院於99年5 月31日以99年度上訴字第478 號判決如附表編號3 所示之刑，嗣被告提起上訴，經最高法院於100 年9 月15日以100 年度台上字第5035號判決認其上訴不合法律程式而駁回等情，業經原審法院調取該案全部卷宗核閱屬實。則該罪判決確定日期並非100 年9 月15日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日即99年6 月23日。

㈣、受刑人所犯如附表編號4 所示之竊盜案件，犯罪時間係於99年4 月23日，有原審法院99年度審簡字第3260號刑事判決附卷可參，則該罪係於附表編號2 所示之罪裁判確定日（即99年3 月1 日）後所犯，揆諸上開意旨，自不符合數罪併罰之要件。再附表編號3 所示之毒品危害防制條例案件係經本院為實體審理後，以99年度上訴字第478 號判決如附表編號3所示之罪刑，而該判決日期（即99年5 月31日）顯然在附表編號1 至2 號最後事實審判決日期（分別為99年5 月5 日及99年1 月27日）之後，是本件聲請各罪之犯罪事實最後判決法院為本院，而非原審法院，則聲請人向原審法院聲請定其應執行刑，與刑事訴訟法第477 條第1 項之規定不合，應予駁回等語。

二、關於判決確定時點之認定，就不得上訴之判決而言，判決時即已確定；就得上訴之判決而言，倘得上訴之人已於上訴期間內提起上訴，嗣因其第二審上訴未敘述上訴之具體理由，或第三審上訴所具理由，與刑事訴訟法第377 條規定之「以原判決違背法令為理由」不相適合，而經第二審法院依刑事訴訟法第367 條或第三審法院依同法第395 條，以上訴不合法律上之程式判決駁回其上訴者，則以該駁回判決確定時，為判決確定之時點，此與有上訴權人未於上訴期間提起上訴，於上訴期間屆滿時，該判決即告確定之情形非可等同視之，蓋上訴期間為法定不變期間，期間經過即應生喪失上訴權之法定效果，自不應因上訴人仍於上訴期間屆滿後提起上訴，而影響判決確定之時點，然上訴權人就得上訴之判決，既已於上訴期間提起上訴，該判決之形式確定力即未發生，至其上訴二審之理由是否具體及上訴三審之理由是否堪認為「以原判決違背法令為理由」，均猶待該等上訴繫屬之法院審酌判斷之，與該等判決自始未經上訴，或上訴已逾上訴期間之情形，自屬有間。據此而論，㈠受刑人所犯如附表編號1所示竊盜案件，經原審法院於民國99年5 月5 日以99年度易字第377 號判決如附表編號1 所示之刑，嗣被告於同年月14日提起上訴，經本院於同年8 月5 日以99年度上易字第550號判決認其上訴不合法律程式而駁回等情，業有各該判決書在卷可按，該罪判決確定日期應為99年8 月5 日；㈡受刑人所犯如附表編號2 所示槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於99年1 月27日以98年度上更㈠字第172 號判決如附表編號2 所示之刑，嗣該案被告即受刑人提起上訴，經最高法院100 年5 月26日100 年度台上字第2828號判決，以其上訴所具理由，並非刑事訴訟法第377 條所定適法之上訴第三審理由，不合法律上之程式而駁回等情，亦有各該判決書在卷可查，則該罪判決確定日期即係100 年5 月26日，而非溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日99年3 月1 日；㈢受刑人所犯如附表編號3 所示毒品危害防制條例案件，經本院於99年5月31日以99年度上訴字第478 號判決如附表編號3 所示之刑，嗣被告提起上訴，經最高法院於100 年9 月15日以100 年度台上字第503 5 號判決認其上訴不合法律程式而駁回等情，亦有各該判決書存卷可稽，該案判決確定日自為100 年9月15日無訛。

三、本件受刑人所犯如附表編號4 所示之竊盜案件，犯罪時間係於99年4 月23日，有原審法院99年度審簡字第3260號刑事判決附卷可參，該罪係於附表所示各罪中最先判決確定之編號1 所示之罪判決確定日即99年8 月5 日前所犯，揆諸上開意旨，自符合與附表所示其它各罪所處之刑定應執行刑之要件。

四、依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項定有明文。按附表所示各罪犯罪事實之最後事實審判決日期觀之，本件檢察官就附表所示各罪所處之刑聲請裁定定應執行刑之最後事實審法院，自應為原審法院。

五、綜前所述，原審以案件上訴後，經上訴法院以上訴不合法律上之程式而駁回上訴者，與未上訴同，應溯及原判決上訴期間屆滿日為判決確定日，而認附表編號1 、2 、3 所示各罪之判決確定日，分別為99年5 月28日、99年3 月1 日、99年6 月23日，並據謂附表編號4 所示犯罪時間已在99年3 月1日之後，非可與附表其它犯罪所處之刑定應執行刑，而定應執行刑之最後事實審法院亦應為本院，而非原審法院，而裁定駁回檢察官之聲請，自有未合。抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由。自應由本院撤銷原裁定，且兼顧審級利益，發回原審法院更為妥適之處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。