臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第1210號

附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決              102年度訴字第183號
公  訴  人  臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被      告  朱國江  男  47歲（民國00年00月00日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號
                    住新北市○○區○道街00巷0弄0號5樓
指定辯護人  本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（101年度偵字第23838號）及移請併案審理（101 年度偵字第
33355號），本院判決如下：
    主  文
朱國江犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期
徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新
臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。又犯剝奪他人
行動自由未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺
幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。又犯恐嚇危害安
全罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折
算壹日。前開得易科罰金部分應執行有期徒刑陸月，如易科罰金
，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物沒收。
其他被訴傷害部分公訴不受理。
    事  實
一、朱國江明知具殺傷力之手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條
    例公告列管之物品，非經主管機關許可不得持有，仍於民國
    100 年4、5月間某日，在臺中市西區英才路與公益路口某處
    ，經某真實姓名年籍不詳之成年男子交付而取得具殺傷力之
    改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈（直
    徑9mm）1顆（下稱前開槍彈），逕而無故持有之。又因朱國
    江與王聖博彼此存有債務糾紛，朱國江遂於101年8月29日17
    時許攜帶前開槍彈，由某不知情、姓名年籍不詳之成年男子
    駕駛車牌號碼0000－00號自小客車（下稱前開車輛），搭載
    前往王聖博所經營址設高雄市○○區○○○路000 號「可成
    當鋪」前，朱國江因見王聖博走出該址門口，即上前要求其
    進入前開車輛商討債務事宜，惟經王聖博當場拒絕，朱國江
    即基於妨害他人行動自由之犯意，逕以取出前開槍彈威嚇之
    方式，欲脅迫王聖博進入前開車輛而剝奪其行動自由，然遭
    王聖博見狀後出手抵抗，另前開槍枝於2 人拉扯過程中不慎
    走火擊發前開子彈，使王聖博受有左手槍傷約3 公分之傷害
    （傷害部分業據王聖博撤回告訴，詳後述），朱國江見狀隨
    即搭乘前開車輛離開現場而未遂，嗣經警據報前往現場扣得
    如附表所示前開槍枝（不含彈匣）及已擊發之彈殼1 顆。其
    後朱國江另於同日18時許，基於恐嚇犯意，以0000000000行
    動電話門號傳送「我小朱爛命一條，反正你也有槍，看看誰
    先打死誰，我現在活的目的就是要跟你拼命，同歸於盡」之
    訊息至王聖博所持用0000000000行動電話門號，以此加害生
    命、身體之事恐嚇王聖博，致其生危害於安全。
二、案經王聖博訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高
    雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
    信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定
    有明文。查王聖博於偵查中既係以證人身份陳述，且經檢察
    官告以具結義務及偽證處罰後命其具結，因該證人係於負擔
    偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復
    無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌該證人
    所為此等陳述外部附隨之環境或條件並無不當，是依上開說
    明，其偵查中所為證言具有證據能力而得採為本件證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
    外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又
    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而
    經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
    書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴
    訟法第159條之5第1 項亦有明文。查王聖博警詢陳述及高雄
    醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書（下稱高醫診斷證明
    書），性質上各屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述
    ，且經本院依法踐行調查證據程序，又檢察官及被告於準備
    程序均同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並
    無違法不當或其他依法應排除證據能力之情形，依前開規定
    自有證據能力。
三、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為
    鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第
    206之1之規定，同法第208條第1項定有明文。又檢察官因實
    務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於
    檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法
    警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪
    階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預
    先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定
    機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，
    其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳
    聞例外，當具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局為臺
    灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，又卷附
    槍彈鑑定書係該局執行法定鑑定槍彈職務所出具之書面鑑定
    報告，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用同法
    第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，亦得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承非法持有前開槍彈及恐嚇之事實，惟矢口否
    認涉有剝奪他人行動自由犯行，辯稱：伊當日雖有要求王聖
    博進入前開車輛討論帳務，但並未強拉其進入該車，伊當時
    取出前開槍彈係欲將之返還予王聖博云云。經查：
（一）被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈罪暨
      恐嚇危安罪部分，業經證人王聖博於警詢中陳述明確【見
      高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第0000
      0000000 號卷（下稱警二卷）第8～9頁】，復有扣案如附
      表所示前開槍枝（不含彈匣）、已擊發彈殼1 顆及照片附
      卷可稽【見101年度偵字第23838號卷（下稱偵卷）第46頁
      】，並有簡訊翻拍照片1 幀及0000000000行動電話門號通
      聯調閱查詢單1 紙在卷足憑（見警二卷第15、17頁）。又
      前開槍枝經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果
      認定：送鑑手槍1 支，認係改造手槍，由仿WALTHER廠P22
      型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發
      功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局
      101年10月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可按
      （見偵卷第45頁）；另前開子彈於事發時既經前開槍枝加
      以擊發，致王聖博受有左手槍傷約3 公分之傷害，亦有其
      受傷照片2幀及高醫診斷證明書1紙附卷可憑【見高雄市政
      府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第 00000000000
      號卷（下稱警一卷）第37、53頁】，應認前開子彈確具有
      殺傷力之情無訛，復據被告於本院審理中坦承上情不諱（
      見本院訴字卷第28、29頁），足徵其此部分自白核與事實
      相符，堪予採信。其次，茲依被告警詢時乃供稱其案發前
      在車內已將前開槍枝裝填子彈上膛並開保險等語（見警一
      卷第6 頁），再佐以被告既有意持該槍彈用以威嚇王聖博
      （詳後述），應認其對前開槍彈客觀上具殺傷力一節已有
      知悉，故被告此等犯行均堪認定。至被告另辯稱前開槍彈
      係由王聖博委託某真實姓名年籍不詳之成年男子所交付，
      子彈數量約為3、4顆云云，業經王聖博否認在卷（見偵卷
      第20頁反面），且除被告片面指訴外，再無其他積極證據
      可為憑佐，是其此部分所辯即難採信。
（二）被告所犯剝奪他人行動自由罪部分：
    1.被告於前揭時地要求王聖博進入前開車輛並取出前開槍彈
      ，進而與王聖博發生扭打乙情，業據證人王聖博於偵查中
      證述明確（見偵卷第20頁反面），復據被告坦認此情不諱
      （見本院訴字卷第28～29頁），是此部分事實應堪認定。
      另針對被告是否有持前開槍彈脅迫王聖博進入前開車輛以
      剝奪其行動自由乙節，固據證人王聖博於本院審理中證述
      ：因事發情況混亂，當時聽不清楚被告有無要求其上車，
      但其偵查所述各情均實在等語（見本院訴字卷第50頁），
      是本院衡以證人王聖博於警詢及偵查證述時相距事發日期
      較近，記憶較為清晰，且因較少權衡利害得失，亦無來自
      於被告同庭在場之壓力，衡情當較事後翻異之詞更為可信
      。故參以證人王聖博於警詢及偵查中乃證述：其走出公司
      （即可成當鋪）門口即見被告靠近並要求其上車，被告一
      開始僅有輕輕拉，並非強迫其上車，但其當時表示拒絕上
      車，被告便轉身取出前開槍枝再度要求其上車，其遂立刻
      伸手抓住該槍枝而與被告發生扭打等情綦詳（見警一卷第
      8 頁反面及偵卷第20頁反面），本院審酌被告事發前既已
      將前開槍彈上膛並開保險，且於王聖博表示拒絕上車時即
      行取出前開槍彈，足認其主觀上應有藉此方式脅迫並剝奪
      王聖博行動自由之意甚明，復衡以前開槍彈客觀上對人之
      身體、生命及安全足以構成威脅，一般人之意思決定自由
      於此情形適足以遭受妨害，故即令被告起初僅係輕拉王聖
      博上車，仍應認定被告於王聖博拒絕上車而取出前開槍彈
      並要求其上車時，即已著手實施剝奪他人行動自由之犯行
      ，惟事後僅因王聖博出手抵抗並搶下該槍枝而未遂，故被
      告前揭所辯之詞尚不足採信。
    2.刑法第302條第1 項之剝奪他人行動自由罪與同法第304條
      第1 項之強制罪，其所保護之法益，固均為被害人之自由
      ，惟前者重在保護個人之行動自由；後者重在保護個人之
      意思自由。第302條第1項之剝奪人之行動自由罪當然包括
      同法第304 條強制罪之性質，凡以強暴脅迫等方法於他人
      本可自由之行動有所妨害，使其進退行止不得自主者，要
      無捨重從輕僅論強制罪責之餘地（最高法院74年台上字第
      3651號、70年台上字第4040號判決意旨參照）。承前所述
      ，被告手持前開槍彈並要求王聖博上車，依其犯罪計畫顯
      欲使王聖博進入前開車輛而置於自己實力支配之下，並有
      限制王聖博行動範圍而與外界隔離之意，尚非單純基於使
      人行無義務之事或妨害人行使權利之目的而為此犯行，揆
      諸前開說明，被告此等犯行自須依剝奪他人行動自由未遂
      罪論處，方屬適法。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依
      法論科。
二、核被告所為，分別係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
    之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第
    4項之非法持有子彈罪，刑法第302條第3項、第1項之剝奪他
    人行動自由未遂罪及同法第305 條之恐嚇危害安全罪。被告
    以一非法持有行為同時觸犯上開非法持有具殺傷力之槍枝、
    子彈罪，係屬想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之非
    法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。又行為人原已非
    法持有槍枝，其於持有中另行起意剝奪他人行動自由，則所
    犯上開2 罪自屬須依法併合處罰之數罪（最高法院99年度台
    上字第6695號判決意旨參照），故被告所犯非法持有可發射
    子彈具殺傷力之槍枝罪、剝奪他人行動自由未遂罪及恐嚇危
    害安全罪，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。再者，被
    告前因商標法案件，經臺灣臺北地方法院97年度簡字第1539
    號判決判處有期徒刑5月，嗣於97年11月5日易科罰金執行完
    畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是其於有期
    徒刑執行完畢後，5年內故意再犯上開3罪，均應論以累犯，
    並依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至被告所犯剝奪他人
    行動自由未遂罪為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕
    其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告非法持有前開槍彈，
    對於他人之生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安
    ，且持之犯本件剝奪他人行動自由未遂罪，所為實不值取，
    惟念及其持有槍彈數量非鉅、期間非久，犯後態度良好、尚
    知悔悟及坦承部分犯行，犯罪之動機、手段及目的等一切情
    狀，分別量處如主文所示之刑，及就所犯非法持有具殺傷力
    之槍枝罪判處罰金部分，併予諭知易服勞役折算標準，另就
    剝奪他人行動自由未遂罪及恐嚇危害安全罪2 罪所處之刑各
    諭知易科罰金折算標準，再併定其應執行刑及諭知易科罰金
    折算標準。至被告所犯非法持有具殺傷力槍枝罪部分，依修
    正後刑法第50條第1項但書第1款規定不得與其他諭知得易科
    罰金之罪併合處罰，自應俟本案確定後，由其自行決定是否
    另依同條第2 項規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明
    。
三、沒收部分：扣案如附表所示槍枝1 支經鑑定認具殺傷力，已
    如前述，屬違禁物，且同為被告所有供實施本件剝奪他人行
    動自由犯罪所用之物，應各依刑法第38條第1項第1 款、第2
    款規定，分別於被告所犯非法持有具殺傷力槍枝罪及剝奪他
    人行動自由未遂罪之罪刑項下宣告沒收。另9mm制式子彈1顆
    業因被告擊發而僅存扣案彈殼，已喪失子彈結構及功能，故
    非屬違禁物，爰不予沒收，併予敘明。
叁、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告於前揭時地已預見持有前開槍彈與王聖
    博發生拉扯，將擊發子彈致其受傷，猶持以與其拉扯欲使其
    進入前開車輛內，果擊發子彈並擊中王聖博左手虎口處，致
    其受有左手槍傷約3公分之傷害，因認被告涉犯刑法第277條
    第1項傷害罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
    訴；又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判
    決，刑事訴訟法第238第1項、第303條第3款分別定有明文。
    查被告因上述事實經檢察官提起公訴，認其此部分涉犯刑法
    第277條第1 項傷害罪嫌。惟依同法第287條規定該罪須告訴
    乃論。故被告所涉傷害罪既經王聖博當庭撤回告訴，有本院
    102年7月30日審判筆錄在卷可稽（見本院訴字卷第48頁），
    揆諸前揭說明，被告此部分犯行自應諭知不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，
，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項，刑法第11
條前段、第302 條第3項、第1項、第305條、第55條、第25條第2
項、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第42條第3
項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中    華    民    國    102    年    8    月    20    日
                  刑事第十六庭  審判長法  官  陳明呈
                                      法  官  張  震
                                      法  官  朱世璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中    華    民    國    102    年    8    月    20    日
                                      書記官  呂姿儀
附表：
┌────────┬────────────┬──────────┐
│ 名稱           │ 說明                   │沒收與否之理由及依據│
│                │                        │                    │
├────────┼────────────┼──────────┤
│仿半自動改造手槍│1.係改造手槍，由仿半自動│違禁物，並為被告所有│
│1支（槍枝管制編 │  手槍製造之槍枝，換裝土│供犯本件剝奪他人行動│
│號：0000000000號│  造金屬槍管而成，認具殺│自由未遂罪所用之物，│
│，不含彈匣）    │  傷力。                │分別依刑法第38條第1 │
│                │2.彈匣於事發後經警據報到│項第1款、第2款規定，│
│                │  場實施扣押時已遺失    │宣告沒收。          │
└────────┴────────────┴──────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、
空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷
力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1
千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期
徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減
輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒
刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒
刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10
年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有
期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下
有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，
處3年以上10年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危於
安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。