臺灣高等法院 高雄分院102年度上易字第527號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上易字第527號

上訴人

即被告

葉燿誠

選任辯護人

趙家光律師

選任辯護人

鄭鈞懋律師

上訴人

即被告

蘇敬文

上訴人

即被告

蘇益進

上三人共同選任辯護人

顏宏斌律師

上訴人

即被告

黃金獅

上訴人

即被告

林福春

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易字第120 號中華民國102 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第33762 號、102 年度偵字第3783號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉燿誠與黃金獅、蘇敬文、郭俊賢（已歿，已不受理判決確定）、林福春（綽號芭樂林）及蘇益進（綽號興仔）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，共同商議以設局詐賭之方式詐取吳勝凱之錢財。謀議已成，即由黃金獅於101 年11月8 日向吳勝凱佯稱有借款需求而與吳勝凱相約翌日在高雄會面，葉燿誠則指示郭俊賢購買紙製天九牌備用。同年月9 日晚間7 時30分許，吳勝凱抵達高雄後，即由葉燿誠、蘇益進陪同前往位於高雄市○○區○○路00巷00號之「諾貝爾大樓」33樓處所，黃金獅則佯裝正與蘇敬文、郭俊賢及林福春等人進行賭博，且有斬獲，嗣由蘇敬文、郭俊賢及林福春等人邀請吳勝凱與葉燿誠加入賭局，吳勝凱遂同意與葉燿誠、黃金獅合夥，而與蘇敬文、郭俊賢及林福春對賭，並由蘇益進在旁記錄輸贏內容。郭俊賢嗣於洗牌、發牌時作牌，將較好之牌型發給蘇敬文、林福春及自己一方，而將較差之牌型發給吳勝凱、葉燿誠及黃金獅一方，致吳勝凱一方因屢屢取得較差牌型而賭輸，賭局結束後結算之結果，吳勝凱一方淨輸蘇敬文一方約新臺幣（下同）640 萬元，其中吳勝凱應負擔172 萬元，黃金獅應負擔192 萬元，餘由葉燿誠承擔。吳勝凱負擔部分，除先支付32萬元外，餘140 萬元則由葉燿誠佯以自己名義簽發支票交予蘇敬文代為清償，使吳勝凱陷於錯誤，認葉燿誠已代為清償上開賭債，經黃金獅及葉燿誠催討後，於同年11月15日將餘款140 萬元匯至葉燿誠指定之陽信商業銀行青年分行帳號000000000000號帳戶而交付之。而葉燿誠則將自吳勝凱處詐得之款項，除自己分得70餘萬元外，另黃金獅分得43萬元、蘇敬文分得25萬元、林福春分得3 萬7 千元、蘇益進2 萬元，餘款則由郭俊賢收取。經警方依法對葉燿誠所持用門號0000000000號實施通訊監察，並執搜索票前往上開案發地點執行搜索，扣得葉燿誠所有之紙質天九牌3 付、骰子12粒及籌碼70個，始悉上情。

二、案經吳勝凱訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本案下列引為證據之證人陳述，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院均不爭執證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第65頁、第111 頁至115 頁），本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依照上開規定，自均具有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告林福春（下稱被告林福春）於警詢、偵訊及原審、本院審理中坦承不諱（見偵卷第102 至107 頁、原審第155 頁及本院卷第119 頁）；另上訴人即被告葉燿誠、黃金獅、蘇敬文及蘇益進（下稱被告葉燿誠、黃金獅、蘇敬文及蘇益進）亦均於原審及本院審理中坦認在案（見原審卷第155 頁及本院卷第119 頁），核與證人即告訴人吳勝凱（下稱告訴人）於警詢及偵訊中所述遭詐騙之情節（見警卷第157 至162 頁、偵卷第120 至122 頁）、證人即共同被告葉燿誠、黃金獅、蘇敬文、郭俊賢、林福春及蘇益進於警詢及偵訊中所證情節相符（見警卷第7 至8 頁、第22至24頁、第34至35頁、第38、98、109 頁、偵卷第51至54頁、第103 至107 頁、聲羈卷第4 至5 頁、第7 、9 、10頁），復扣得紙質天九牌3 付、骰子12粒在案，並有告訴人指認犯罪嫌疑人之紀錄表、被告葉燿誠、黃金獅、蘇敬文、郭俊賢、蘇益進指認犯罪嫌疑人之紀錄表、門號0000000000號之通訊監察譯文暨通訊監察書、告訴人手機簡訊翻拍匯款帳號照片1 張在卷可稽（見警卷第14至17頁、第28至31頁、第43至45頁、第79至82頁、第103 至106 頁、第163 至第166 頁、第174 至181 頁、偵卷第124 頁、第134 頁），足認被告葉燿誠等人前揭自白與事實相符，是本案事證明確，被告葉燿誠等人詐欺犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑核被告葉燿誠、黃金獅、蘇敬文、林福春及蘇益進所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告葉燿誠等人就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、上訴駁回之理由原審認被告葉燿誠等人罪證明確，適用刑法第28條、第339條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告等人不思以正當途徑謀生，反共同設局以詐欺方式騙取告訴人財物，且所詐取錢財數額不低，所為實值非難；復考量被告林福春於警詢及偵訊中即已明確交代渠等犯行及分工，另被告葉燿誠、黃金獅、蘇敬文及蘇益進等則均於本院審理中坦承犯行，被告等共同與告訴人和解並返還告訴人被詐取金額，且為一定程度之補償，就告訴人所受損害有相當程度之填補；被告葉燿誠及其辯護人雖辯稱：被告葉燿誠前因殺人罪遭判處無期徒刑確定，於98年9 月18日假釋交付保護管束出監，上開犯行係於假釋期間內所犯，若經宣告有期徒刑以上之刑度，則假釋依法將遭撤銷，而須再入監服刑25年，屆時被告葉燿誠將可能已超過83歲而老死獄中，有情輕法重之虞，請斟酌給予拘役之刑等語。惟查，被告葉燿誠前因殺人案件，經最高法院以86年度台上字第6971號判決判處無期徒刑確定，甫於98年9月18日假釋交付保護管束出監，然卻未思珍惜此一重生再新之機會，反漠視法規範，於假釋期間內即與其他被告共同謀議並親自實行上開詐欺取財之犯行，若反以此作為減輕量刑之事由，實屬本末倒置；又縱被告葉燿誠因此撤銷假釋而將再入監服刑，此亦屬被告就前揭殺人罪犯行所應服之刑罰，難謂有情輕法重之處，被告葉燿誠及辯護人前揭抗辯，尚不足以作為減輕量刑之事由；併斟酌被告各人於本案犯行之參與程度、分工之內容、所分配之利益等情狀，分別量處被告葉燿誠有期徒刑6 月、黃金獅有期徒刑5 月、蘇敬文有期徒刑4 月、蘇益進有期徒刑3 月、林福春有期徒刑2 月，併均諭知如易科罰金均以1000元折算壹日。原審認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告葉燿誠上訴意旨仍執若依原審量刑將遭撤銷假釋而再入監服滿前案無期徒刑之殘刑，量刑過重云云，惟原審就被告葉燿誠與告訴人和解乙節，業已列入量刑考量；又被告葉燿誠因本案量處有期徒刑之刑，則前案無期徒刑之假釋將被撤銷等情，原審亦說明不足做為從輕量刑之考慮；再者，被告葉燿誠為本案犯行時，即知仍在前案假釋期間，被告葉燿誠仍未潔身自愛，故意為本案犯行，尚難將被告葉燿誠前案假釋遭撤銷將入監服滿無期徒刑之殘刑，作為本案有利於被告葉燿誠之量刑因素；此外，依被告葉燿誠所得之詐欺金額甚鉅，縱事後有與告訴人和解，亦難僅量處拘役之刑；被告黃金獅、蘇敬文、林福春及蘇益進上訴意旨認原審量刑過重，認原審認事用法有誤，均指摘原判決不當，核無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。