臺灣高等法院 高雄分院102年度上更(一)字第65號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 102年度上更(一)字第65號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

施宗顯

選任辯護人

黃鈺華律師

　　　　　　施秉慧律師

　　　　　　焦文城律師

上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第147 號中華民國102 年4 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第30191 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：施宗顯係茂翔營造有限公司（下稱茂翔公司）負責人、錦耀營造有限公司（下稱錦耀公司）實際負責人。緣台灣中油股份有限公司採購處南部採購中心（下稱中油南採中心）於民國101 年3 月間，辦理「石化事業部辦公室、工場區勞務性工作」勞務採購之公開招標作業（標號：UHA005E004），施宗顯見招標文件之廠商報價單說明欄，業已就勞務人力每人每月薪資設有最低金額限制，且決標方式採最低標，預見參標廠商或均將以各工項之最低價額計算投標金額，造成多數廠商投標價格相同，而需以抽籤方式決定得標廠商之情況。施宗顯明知依政府採購法第50條第1 項第5款之規定，不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，應不決標予該廠商，然為增加其中籤得標機會，竟仍基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，指示不知情之員工陳轟仁，分別以茂翔公司、錦耀公司名義，製作繕寫金額均為新臺幣（下同）1086萬7875元之報價單，參加上開標案之投標。嗣因招標機關開標後，發現茂翔公司、錦耀公司之投標單地址、電話、筆跡相同，遂不決標予茂翔公司、錦耀公司等語，因認被告施宗顯涉犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之詐術非法投標未遂罪嫌（按被告茂翔公司、錦耀公司二法人部分，經本院前審為有罪判決後，已告確定在案）。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。

三、本件公訴意旨認被告施宗顯涉犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之詐術非法投標未遂罪嫌，無非係以被告施宗顯於調詢時之供述、證人嚴培明（施宗顯之配偶）、黃耀基（錦耀公司登記負責人）於調詢之證述，以及被告茂翔公司、錦耀公司參與本案之投標文件等資料，資為論據。惟訊據上開被告施宗顯堅詞否認有何違反政府採購法第87條第6 項、第3項之詐術非法投標未遂罪嫌，並辯稱：伊並未施用詐術，因投標內容按照投標須知所載金額來填，如果少一塊錢會被廢標，伊在投標之前有請公司職員打電話詢問承辦人，他告訴伊等只要二家公司不是同一負責人就可投標；伊沒有犯罪之故意等語。

四、經查：

㈠被告施宗顯係茂翔公司負責人、錦耀公司之實際負責人，於民國101 年3 月間，緣「中油南採中心」辦理「石化事業部辦公室、工場區勞務性工作」勞務採購案（案號：UHA005E004，下稱：上開標案）之公開招標作業，指示不知情之員工陳轟仁，分別以茂翔公司、錦耀公司名義，製作繕寫金額均為1086萬7875元之報價單，參加「上開標案」之投標作業。嗣因招標機關開標後，發現茂翔公司、錦耀公司之投標單地址、電話、筆跡相同，遂不決標予茂翔公司、錦耀公司等情，業據被告施宗顯於調詢供述、證人嚴培明、黃耀基於調詢證述在卷，並有被告茂翔公司、錦耀公司參與本件標案之廠商報價單、公開招標作業之投標文件、價格標封、投標封、押標金、保證金收款通知單、台北富邦銀行懷生分行支票、華南銀行懷生分行支票（面額均11萬6 千元）、投標廠商聲明書、經濟部商業司公司資料查詢、公司及分公司基本資料查詢（明細）、營業人銷售額與稅額申報書（401 ）、同意書、切結書、承攬廠商安全衛生切結書、工程勞務採購開標（決標）紀錄單、回執聯、公文封各1 份在卷可稽（見調卷第6 、9 、12、14至30、31、38、40至56頁；偵卷㈠第5 至9 頁；原審卷㈠第12、66、69頁），是就此部分事實，堪信為真。

㈡又政府採購法第87條第3 項所定之詐術非法投標罪，係以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，作為構成要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果，倘其行為不符此要件，自不得令負此刑責（參照最高法院96年度台上字第1818號判決意旨）。再所稱其他非法之方法，相較於同條第1 項之強暴、脅迫、藥劑或催眠術，當指詐術以外之其他和平、非暴力而不合法之手段。其中，使廠商無法投標部分，係自廠商之立場為著眼；使開標發生不正確結果部分，則自政府機關之立場為觀察；該條規定須以「客觀上」使人認為係「詐術或相當於詐術」之手段，發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果，才該當該罪之要件。是就投標所用之手段究竟如何施以詐術或其他不合法律規定，檢察官應負舉證之責。又「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」、「第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」政府採購法第50條第1 項、第3 項固分別定有明文，此係該法關於主管機關對於投標廠商不予開標、不予決標或宣布廢標之情形而為規範，並非針對同法第87條第3 項所定之詐術非法投標罪為定義性或解釋性之規範。又政府採購法並無一般廠商及其關係企業不得同時參與投標規定之限制，此觀之行政院公共工程委員會98年6 月25日工程企字第00000000000 號函釋：「一、具關係企業之廠商參與同一採購案投標，如非屬政府採購法第38條所定禁止與政黨具關係企業關係之廠商投標，且各具獨立法人格者，本法並未明文禁止其同時參與投標。（下略）」甚明，且現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作，並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，自會以各自之名義參與投標以獲得最大之得標機會。本件系爭標案均係以公開招標方式為之，屆時將有多少廠商參與投標，非被告得以事先知悉；且行政機關依政府採購法規定辦理招標，除有該法第48條第1 項第1 款至第8 款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，該法第48條第1項定有明文。本件被告施宗顯固以實際經營之錦耀公司、茂翔公司參與投標，惟本件標案既採公開限制性招標方式，如未有第三家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，更遑論使開標發生不正確之結果；反之，若有他家廠商參與投標，是否能得標，尚須視其他廠商投標之金額決定，甚至就最低價投標廠商間，須經比價、減價、抽籤決定始得決標；是被告施宗顯僅以錦耀、茂翔二公司參與投標，亦無法影響本件標案開標之結果已明。準此，被告雖以其實際經營之錦耀、茂翔公司同時參與投標；惟觀諸該二公司均具有系爭標案投標資格之廠商，且政府採購法並無限制具關係企業關係（除政府採購法第38條所定禁止與政黨具關係企業關係之廠商外）之廠商參與同一採購案投標，依「明示其一，排斥其他」之法則，非政黨，或非與政黨具關係企業關係之廠商，均得參與投標，不得再給予擴張解釋。又行政院公共工程委員會於91年11月27日雖以工程企字第00000000000 號函解釋：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者」（見偵卷㈠第10頁），係主管機關就招標機關對於投標廠商有無政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，得為不予開標、不予決標或宣布廢標之補充性解釋，尚不得逕以之作為投標廠商及行為人「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」之認定標準。

㈢況查，本件招標機關「中油南採中心」固以茂翔、錦耀公司二家廠商之投標文件有「㈠投標標封地址、聯絡電話、傳真機號碼等均相同；㈡投遞郵局與投遞日期/ 時間等同為「台北正義20.03 、12-18 」；㈢投標封掛號信號碼分別為979368及979369，出現連號；㈣兩家公司投標封手寫之中文字、英文字母及數目字等筆跡雷同」之情形為由，依上開行政院公共工程委員會於91年11月27日解釋函旨，而認上開兩家公司存有假性競爭關係等語（見偵卷㈠第3 、4 頁）。然政府採購法第38條第1 項既然僅規定禁止政黨及與政黨具關係企業關係之廠商不得參與同一採購案投標，依「明示其一，排斥其他」之法則，非政黨，或非與政黨具關係企業關係之廠商，均得參與投標，不得再予以擴張解釋。本件茂翔公司、錦耀公司為兩家合法設立之不同法人，登記負責人不同（各為施宗顯、黃耀基），分別經營並申報營業稅捐（見調卷第25、26、48、49頁；原審卷㈠第12、13頁），且被告茂翔公司、錦耀公司均曾分別投標中油公司、臺電公司於99、100年度之勞務（採購）契約而得標承作，有各該契約書在卷可稽（見原審卷㈠第48至65頁），顯示茂翔、錦耀二家公司有實際經營，並非空頭公司，即均有履約能力，且如無消極資格事項，依法均得參與本件國營事業勞務採購案之投標。再者，本件標案報價單內容明定採限制性報價（即為保障勞工權益，每人每月薪資，第1 至13項均訂有最低薪資或費用金額，且廠商報價複價（須4 捨5 入），若低於上述規定報價者無效，報價時加班費預估20萬元需合計於總價內否則報價無效等語（參調卷第9 、12頁；原審卷㈠第66頁）；參諸「中油南採中心」所提供前一（100 ）年度之勞務採購案（標號：UHA995C004）廠商報價單，亦表明：依第1 至8 項合計金額訂定固定比率報價，為求得標，各家廠商均以各項最低下限價格策略投標，故有相同報價之結果（同為1059萬6128元或1059萬6129元，4 捨5 入誤差），最後由四家合格最低報價廠商中，依抽籤結果，由宥○公司得標等情，有「中油南採中心」102 年2 月4 日南採中心發字第00000000000 號函檢附合格投標之韋○等六廠商之報價單、採購開標（決標）紀錄單各1 份在卷可佐（見原審卷㈠第86至95頁）。可見依此模式，各投標廠商均僅能以最低價投標，最後依靠抽籤方式決標，被告二家公司於101 年度勞務採購案，依此模式繕寫報價單辦理投標作業，自難謂有何「以詐術或其他非法之方法」。何況，本件標案（101 年度）之參標廠商被告茂翔、錦耀，與另二家宏○、國○（共四家）之報價單，所報金額均相同（1086萬7875元），堪認被告茂翔、錦耀二公司對於招標機關「中油南採中心」或其他投標廠商間，並無「使開標發生不正確結果」之虞。從而，被告上開所辯：伊並未施用詐術，因投標內容按照投標須知所載金額來填，如果少一塊錢會被廢標等語，尚屬可採。是無從逕以被告二家公司之投標文件有政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，而率認其等有「以詐術或其他非法之方法」之犯意，且亦無著手「使開標發生不正確結果」而未遂之犯行。從而，被告施宗顯所為與政府採購法第87條第6 項、第3 項之犯罪構成要件，即屬有間。至起訴書及上訴意旨亦均謂被告為增加中簽得標之機率，令無能力承作本件標案之錦耀公司共同競標，即屬施用詐術之一云云；惟查，被告茂翔公司、錦耀公司均曾分別投標中油公司、臺電公司於99、100 年度之勞務（採購）契約而得標承作，有各該契約書在卷可稽（見原審卷㈠第48至65頁），已如前述，是錦耀公司並非無能力承作之廠商。況查，被告施宗顯於投標前曾指示其員工即證人陳轟仁向採購單位之承辦人查詢投標規則乙節，亦業據證人陳轟仁於本院前審審理中證稱：「伊於投標前，曾電詢承辦人徐綺縵，獲其答覆，如三家公司為同一負責人，會有圍標之嫌，如非同一負責人，即無圍標問題，並將此情告知施宗顯，始決定參與投標。」等語（見本院前審卷第133 頁）。而證人徐綺縵亦本院前審審理中證稱：「伊當時回答，如不同負責人，押標金之帳戶不同，就可以投標。」等語（見本院前審卷第135 頁反面、136 頁反面），而本件參與投標之茂翔公司、錦耀公司，登記之負責人不同，參與投標之押標金帳戶亦異（見法務部調查局卷第18、23、41、46頁），是被告施宗顯既已符合證人徐綺縵上開證述之投標條件，並經證人陳轟仁電詢、告知無圍標問題後，始決定以茂翔公司、錦耀公司名義參與投標，即無施用詐術可言，更因確信合法而欠缺施用詐術之故意。

五、綜上所述，本案依現有卷證，既不能證明被告施宗顯有公訴意旨所指之犯罪事實，揆諸前開說明，認為其罪證尚有不足，不能證明被告施宗顯犯罪，自應為被告施宗顯無罪之諭知。

六、原審因而以不能證明被告施宗顯犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之詐術非法投標未遂罪，而為被告施宗顯無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

七、另同案被告茂翔公司、錦耀公司部分，經本院前審為有罪判決後（科處罰金刑），已告確定在案，爰不再贅述之，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。