臺灣高等法院 高雄分院102年度上更(一)字第67號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 102年度上更(一)字第67號

上訴人

即被告

謝勝松

選任辯護人

柳聰賢律師

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第385 號中華民國100 年5 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第7436號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、謝勝松係交通部公路總局第三區養護工程處（下稱第三區工程處）甲仙工務段幫工程司，職務內容包含監造第三區工程處發包之工程，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣第三區工程處於民國（下同）97年2 月間公開招標辦理「181 線高美大橋橋基保護工程」，主要工程項目為高美大橋編號P29 、P30 、P41 、P42 沈箱基礎加固低壓固結灌漿工程（下稱系爭工程），於97年2 月22日由銘○營造有限公司（下稱銘○公司）以總工程價款新臺幣（下同）779 萬元得標，並於同年4 月1 日申報開工施作，銘○公司並將系爭工程中之混凝土、鋼筋及模板等工程項目交由協力廠商天○公司負責施作，及由該天○公司之負責人陳季庭（經本院前審以行使業務登載不實文書罪，判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日；緩刑2 年，並應向公庫支付新臺幣20萬元。經最高法院駁回上訴確定在案）負責填寫施工日報表。謝勝松因受第三區工程處之指派，擔任系爭工程之監造工作，詎其明知天○公司於施作系爭工程時並未組立模板，竟基於行使公務員登載不實文書之犯意，於如附表所示之日期，在職務上所掌之如附表所示之監工日報表「本日完成數量」、「累計完成數量」、「記事欄」上，登載如附表所示之不實事項，並陳報第三區工程處甲仙工務段段長核示而行使之；謝勝松並於審核上開工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表時，明知上揭資料內容與實際施作情形不符，竟故違公共工程施工品質管理作業要點之規定，將上開不實之工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表充為自己所製作，在工程估驗款計價表「審核」欄及在工程估驗計價明細表「覆核」欄核章同意而為不實之登載後，層轉第三區工程處相關人員核章而行使，足生損害於第三區工程處對於發包工程監督管理及預算支用之正確性。

二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決有罪部分所引用下列具有傳聞性質證據（㈡㈢除外）檢察官均同意作為證據，被告及其辯護人均不爭執其證據能力（見本院本次更審卷第51頁至53頁），本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無不法或不當之情形，以之作為證據適當，依上開規定有證據能力。

㈡按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以渠等於審判中之陳述作為證據。查證人陳正偉、吳莉娜、證人即同案被告陳季庭於調查局調查時之陳述，核與渠等嗣於原審審理中證述之情節並無實質上之不符，且被告謝勝松及其辯護人復爭執渠等於調查局中陳述之證據能力（見本院本次更審卷第52頁），依上開說明，渠等前揭陳述已無作為證據之必要，而無證據能力。

㈢另卷附之檢舉照片7 幀（調查卷第126 至129 頁）經本院前審向調查本案之法務部調查局南部地區機動工作站查詢來源時，該站101 年2 月29日調南機肅字第00000000000 號函稱：本案係匿名檢舉人冒用本案協力廠商陳季庭之名義向本局提出檢舉，本站移送書卷宗126 頁至129 頁之照片，皆係匿名檢舉人在施工現場拍攝及加註文字製作後（未顯示拍攝時間），函送提供本局之檢舉資料等語（見本院上訴審卷第161 頁）。足認上開照片之拍攝人姓名不詳，拍攝時間亦未據記載，至於拍攝之地點與其他施工照片相對照，應為高美大橋橋基無訛，惟高美大橋之橋基不只系爭工程之4 個，則照片所指之橋基是否為系爭工程施工之標的並不明確，況上揭照片上有以電腦加註之文字及圖案，顯係以繪圖軟體重新編排，則其已非原來以相機拍攝之照片，已失其真實性，難認有證據能力，是被告謝勝松及其辯護人主張檢舉照片無證據能力（見本院本次更審卷第54頁），即屬有理由，併此敘明。

二、關於事實之認定：訊據上訴人即被告謝勝松對於其係系爭工程之監工，有在附表所示之監工日報表上，登載如附表所示之包商天○公司負責人即同案被告陳季庭施作之工程有組模，並陳報第三區工程處甲仙工務段段長核示而行使，及於上開工程估驗款計價表「審核」欄及在工程估驗計價明細表「覆核」欄核章同意而為不實之登載後，層轉第三區工程處相關人員核章而行使，致第三養工處會計人員，因而核撥第一期工程款共3231748 元給銘○公司（扣除5 ％保留款170092元）之事實固不爭執；惟矢口否認有上開行使公務員登載不實文書之犯行，辯稱：因為被告承辦的工程很多，被告監造日報表是參考陳季庭的施工日報表登載，被告是被陳季庭矇騙，並非故意為不實登載，僅係行政疏失；另於上開工程估驗款計價表「審核」欄及在工程估驗計價明細表「覆核」欄核章予以核章同意，是廠商私文書，被告只是蓋章云云。經查：

㈠被告謝勝松係第三區工程處甲仙工務段幫工程司，職務內容包括監造第三區工程處發包之工程，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。因第三區工程處公開招標辦理「181 線高美大橋橋基保護工程」，並由銘○公司得標，被告謝勝松即受第三區工程處指派擔任系爭工程之監造工作，而天時公司於施作系爭工程時，並未組立模板；且被告謝勝松於如附表所示之日期，在職務上所掌之如附表所示之監工日報表「本日完成數量」、「累計完成數量」、「記事欄」上，登載如附表所示之事項，並陳報第三區工程處甲仙工務段段長核示而行使之，及於審核上開工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表時，將上開工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表充為自己所製作，在工程估驗款計價表「審核」欄及在工程估驗計價明細表「覆核」欄核章同意而為登載後，層轉第三區工程處人員核章而行使，第三區工程處遂通知銘○公司領款，銘○公司乃得溢領未施作「軀體模板製作及裝拆」工程項目之工程款36萬7,300.4 元等事實，業經被告謝勝松於原審審理時坦承屬實（見原審卷㈠第25至26頁、第85頁背面），核與證人陳季庭、陳正偉、吳莉娜於原審審理時所證未組立模板之情相符（見原審卷㈠第86至94、143 頁、第143 頁背面），並有如附表所示之監工日報表32份、工程分期查檢申請報告表4 份、第三區工程處97年4月28日三工養字第0000000000號函1 份、工程估驗款計價表1 份、工程估驗計價明細表1 份、會勘紀錄1 份、現場開挖紀錄2 份附卷可憑（見調查卷第39至70、72至77、110 至113 、132 、133 、145 、146 、151 、152 頁），應堪信實。

㈡被告謝勝松是否明知為不實而故為登載？據證人即第三區工程處查驗員陳正偉於原審審理時具結證稱：其於97年4 月9日查驗高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程時，未見到有組立模板，即當場告知謝勝松，並請謝勝松另行找人查驗，其於97年4 月11日再行查驗高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程後，亦有以電話通知謝勝松，未見到有組立模板，謝勝松說會再詢問承包商等語（見原審卷㈠第87頁背面、第88頁）；證人吳莉娜於原審審理時具結證稱：其於97年4月15日、17日查驗高美大橋編號P41 、P42 橋基之系爭工程時，均未見到有組立模板，其均有當場告知謝勝松此種情形，並請謝勝松另行找人查驗等語（見原審卷㈠第91頁至第93頁背面）；被告謝勝松於警詢、偵訊時亦自承其有於97年4月9 日、15日、17日陪同陳正偉、吳莉娜查驗，其於97年4月11日未到現場（見調查卷第6 至7 頁；偵查卷㈡第17、18、207 至209 頁），足見被告謝勝松於97年4 月9 日即已知悉高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程於97年4 月9 日前並無組立模板，及於97年4 月15日知悉高美大橋編號P41、P42 橋基之系爭工程於97年4 月15日前亦無組立模板。佐以證人陳正偉於原審審理時所證澆置混凝土後須等1 、2 日才可拆卸模板等語（見原審卷㈠第87頁、第88頁背面），及證人陳季庭於原審審理時所證每一橋基之內、外層模板之組立、拆卸，1 人約需12個工作天等語（見原審卷㈡第29頁背面、第30頁），而高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程、編號P41 、P42 橋基之系爭工程既分別於97年4 月9 日前、97年4 月15日前全無組立模板，已如上述，則高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程、編號P41 、P42 橋基之系爭工程殊無可能分別於97年4 月10、11日、97年4 月16、17日，各共2 日，即全部完成組立、拆卸內、外模板之工程項目，此由工程施工細部進度表1 份可見一斑（見偵查卷㈡第48頁），況參以系爭工程拆除重建之施工照片42張（見附件卷第81至100 頁），苟依設計圖確實施工，系爭工程於組立、拆卸模板後，系爭工程將因模板之支撐而形狀方正，在在可見模板之施作痕跡，顯然具土木工程專長之被告謝勝松於97年4 月11日即應因證人陳正偉之通知，而又知悉高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程於97年4 月10日、11日未組立、拆卸模板，於97年4 月17日則因證人吳莉娜之提醒及其自身在施工現場之判斷，而又知悉高美大橋編號P41 、P42 橋基之系爭工程於97年4 月16日、17日未組立、拆卸模板，被告謝勝松均甚難諉為不知。

㈢按所謂公文書，依刑法第10條第3 項規定，固指公務員職務上製作之文書，若本屬他人製作私文書，公務員明知該私文書之內容不實，而以文字、符號、印章或其他方式對該文書登載、審核，並將該文書之內容引為公務員職務上之意思表示，仍屬公務上登載不實，應成立刑法第213 條之罪。卷內之工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表（見調查卷第111 至113 頁），係由陳季庭製作交由原承包商蓋章後，並由原承包商專任工程人員於其上簽名，再送交被告謝勝松審核，上開明細表係施作廠商請領工程款之工程項目及數量之依據，而被告謝勝松對其內容具有審核之義務，雖該明細表之各項內容非由被告謝勝松親自填載，惟因被告謝勝松在其上核章，即表示審核內容無誤，第三養工處亦據此辦理核撥工程款，則該明細表亦應屬被告謝勝松職務上所掌之公文書，併此敘明。

㈣被告謝勝松職司監工，負責監督施工工程有無依設計圖之設計施工，竟於監工日報表上為不實之記載，使第三區工程處誤認承包商有依設計圖施工，及於審核上開工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表時，在工程估驗款計價表「審核」欄及在工程估驗計價明細表「覆核」欄為不實之審核而核章同意，並層轉第三區工程處人員核章，並撥放工程款予得標廠商，被告謝勝松此舉自足生損害於第三區工程處對於發包工程監督管理及預算支用之正確性。

㈤綜上，被告謝勝松實已於97年4 月9 日、11日、15日、17日知情系爭工程均未組立模板，然其卻仍於如附表所示之監工日報表「本日完成數量」、「累計完成數量」、「記事欄」為不實之記載，並陳報第三區工程處甲仙工務段段長核示而行使；及其既已明知天○公司於施作系爭工程時並無組立模板，然卻於審核上開工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表時，在工程估驗款計價表「審核」欄及在工程估驗計價明細表「覆核」欄為不實之審核而核章同意，並層轉第三區工程處人員核章而行使，被告謝勝松所辯，係卸責之詞，不足採信，其有上開行使公務員登載不實文書之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪：核被告謝勝松所為，則係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪。被告謝勝松多次於監工日報表上登載不實，及在工程估驗款計價表「審核」欄及在工程估驗計價明細表「覆核」欄為不實之審核而核章同意，復多次持以行使之行為，均係為達掩飾系爭工程並無組立模板之目的，且各係在密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，係屬接續犯，而為包括之一罪。被告謝勝松登載不實後再持以行使，其登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。至檢察官雖未就被告謝勝松行使如附表編號1 、12所示之監工日報表起訴，惟該部分犯行與已敘及部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。

四、原判決關於被告謝勝松部分撤銷之理由及有罪部分科刑之理由：原審論處被告謝勝松罪刑，固非無見；惟查，原審認被告謝勝松行使公務員登載不實文書罪、貪污治罪條例第6 條第1項第4 款之對監督事務圖利罪，且與上開判決有罪部分有想像競合犯之關係，而從一重論以對監督事務圖利罪；惟尚無證據證明被告謝勝松有成立圖利犯行（理由詳如後述），被告謝勝松上訴意旨否認全部犯罪，雖不足取，但原判決關於被告謝勝松部分既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院將原判決關於被告謝勝松部分撤銷改判。爰審酌被告謝勝松則身為公務人員，對系爭工程負有監工之職，竟怠忽職守，兼衡其犯罪之目的、動機、手段，及此部分工程造價為38萬6632元，尚屬小額，且已重行施作，損害業已減輕，暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告謝勝松前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前科紀錄表可憑，其因失慮，偶罹刑典，且包商即同案被告陳季庭事後已重新施作，損害業已減輕，被告謝勝松當時除須監督系爭工程外，尚有另外3 個工程由其負責監督，且地點分別在南橫公路之天池檜谷路段、梅山口路段、嶺坑路段，此有第三區工程處98年7 月23日三工養字第0000000000號函及其所附資料在卷可憑（見偵卷第96至149 頁），被告謝勝松負責之4個工程距離相當遙遠，實無法每日每時均在系爭工程工地監工，致為本件犯行，情節尚屬輕微，信其經偵審教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依法予以宣告緩刑，用啟自新。惟被告崇法、守法之觀念薄弱而觸犯本罪，為促其能記取教訓，併依刑法第74條第2項第4 款規定，命被告應向公庫支付如主文第2 項所示之金額，以資兼顧。至如附表所示之監工日報表及工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表，均因已向第三區工程處提出而不復為被告謝勝松所有，故不予宣告沒收，附此說明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略謂：同案被告陳季庭為節省工料牟取不法利益，竟於前揭時地施作系爭工程時，未依設計圖組立模板，且其明知該施工過程並無模板之製作及裝拆完工數量及累計數量，竟於97年4 月20日製作工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表時（檢察官及計價表均誤載為96年4 月20日），即意圖為自己不法之所有，於工程估驗計價明細表不實登載「軀體模板製作及裝拆」之工程項目及不實登載該項工程數量共1,559 平方公尺（為預算數量），金額共386,632 元，並於工程估驗款計價表不實請領全部第一期款共3,401,840 元，嗣交由不知情之銘○公司員工蓋用銘○公司大、小章後，於同年4 月22日送交被告謝勝松審核。被告謝勝松明知承包商並未按圖施工，依公共工程施工品質管理作業要點第17條規定，廠商有施工品質不良、監造不實或其他違反本要點之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款、扣（罰）款或為其他適當之處置，並得依政府採購法第101 條至第103 條規定處理。另政府採購法第70條第2 項規定：機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用。第72條第1 項規定：機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。仍基於圖利天○公司之犯意，在工程估驗計價明細表覆核欄核章，並送交相關不知情之主管核章而行使之，致第三區工程處會計人員陷於錯誤，因而核撥第一期工程款共3,231,748 元給銘○公司（扣除5 ％保留款170,092 元），直接圖利銘○公司溢領未施作模板部分之工程款共386,632 元。因認被告謝勝松就此部分另涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對監督事務圖利罪嫌云云。

二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。是本院此部分無罪判決所引用之證據縱具傳聞證據性質，亦無庸贅述其證據能力問題，合先敘明。

三、公訴意旨認被告謝勝松涉有此部分被訴對監督事務圖利罪嫌，無非以被告謝勝松之供述、證人陳正偉、吳莉娜、黃再發之證述、第三區工程處「181 線高美大橋橋基保護工程」決標紀錄及設計圖、施作平面圖、97年5 月31日以後P29 、P30 橋基打掉重做設置模板之施工照片22張、第一期工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表各乙份、第二期工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表各乙份、檢舉照片7 張、97年5 月9 日第三區工程處及承包商會勘紀錄及會勘照片20張、97年5 月13日第三區工程處及承包商會勘紀錄及會勘照片8張、97年5 月14日第三區工程處及承包商會勘紀錄及會勘照片30張等物，為其主要論據。訊據上訴人即被告謝勝松堅詞否認有何此部分被訴之圖利犯行；辯稱：本件包商沒有施作模板而直接灌漿，所需費用更高，被告並無圖利之犯行云云。

四、按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督之事務圖利罪，於被告謝勝松行為後之98年4 月22日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，修正前則規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，二者關於違背法令之範圍固有不同，惟關於行為人均須「因而獲得利益」之構成要件是相同，從而就此部分之適用解釋，不因法律修正而不同。又因本院就此部分係為無罪判決之諭知，故無庸為新舊法之比較，合先敘明。次按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內（最高法院98年台上第1991號、97年台上第4644號判決可資參照）。從而本件被告謝勝松是否構成前開犯罪，應究明被告謝勝松是否有令被告陳季庭因此獲得扣除相關成本及其他必要費用後之「不法利益」？

五、經查：

㈠同案被告陳季庭承作系爭工程中鋼筋、混凝土及模板等工程項目，且未依設計圖之設計組立模板，卻於工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表中不實登載「軀體模板製作及裝拆」之工程項目數量及金額後，交由不知情之銘○公司員工蓋用銘○公司大、小章，於同年4 月22日送交被告謝勝松審核後，轉陳相關主管核章，第三區工程處會計人員因此核撥第一期工程款共3,231,748 元給銘○公司（扣除5 ％保留款170,092 元）等事實，業經同案被告陳季庭於警詢、偵訊及原審審理時供承屬實（見調查卷第11頁背面；偵查卷㈡第14至17頁；原審卷㈠第25至26頁、第143 頁背面），並有第三區工程處開標紀錄1 份、設計圖1 份、施工日報表32份、工程分期查檢申請報告表4 份、第三區工程處97年4 月28日三工養字第0000000000號函1 份、工程估驗款計價表1 份、工程估驗計價明細表1 份、會勘紀錄1 份、現場開挖紀錄2 份、第三區工程處98年7 月23日三工養字第0000000000號函1份、第三區工程處甲仙工務段99年12月31日三工甲字第0000000000號函1 份、匯款申請書回條1 張在卷可稽（見調查卷第22、28、30至31、72至77、110 至113 、132 、133、145 、146 、151 、152 頁；偵查卷㈡第96、97頁；附件卷第120 至122 頁；原審卷㈠第166 、167 頁），此部分事實堪信為真實。

㈡同案被告陳季庭於97年9 月17日在南機組陳稱：「……但灌漿後，有一天謝勝松曾向我質疑為何我沒有施作模板組立，我表示未施作模板下，卵石塊混凝土保護工及擋土牆可以一體成型，比較堅固，而且我實際灌漿的範圍比設計圖大，謝勝松即未再表示意見。」、「吳莉娜應該不知道我沒有施作模版，可是謝勝松應該知道我沒有組立模板就直接將施作卵石塊混凝土保護工，但如前述，我向他解釋過這樣施作比較堅固，所以謝勝松並未表示意見。」（見調查卷第10頁背面、第11頁正面）。依同案被告陳季庭此項陳述，該工程施作過程中，被告對於未組立模板即逕行灌漿一節係知情，同案被告陳季庭並不諱言，而由陳季庭上開陳述，被告係於該工程灌漿後始發現此情而向陳季庭提出質疑，足見被告自始並未有圖利包商陳季庭之犯意；否則，其何須於該工程灌漿後突提出此項質疑。雖然，被告於知悉該工程未依施工圖組立模板即逕行灌漿，未予阻止而要求重作，但依張季庭上開陳述，其於被告提出質疑後即向被告表示未施作模板下，卵石塊混凝土保護工及擋土牆可以一體成型，比較堅固，而且實際灌漿的範圍比設計圖大等情，被告相信包商陳季庭之解釋，並因此配合而為上開監工日報表為不實之登載及於審核上開工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表時，在工程估驗款計價表「審核」欄及在工程估驗計價明細表「覆核」欄為不實之審核而核章同意，並層轉第三區工程處人員核章而行使，並非不可能，已難遽認被告謝勝松有圖利協力廠商陳季庭之犯意。

㈢況查，包商即同案被告陳季庭未組立模板逕澆置混凝土，所花費之成本是否低於依設計圖組立模板後再澆置混凝土成本？

⑴證人即負責設計規劃系爭工程之陳正偉於原審審理時具結證稱：「（問：當初灌漿之前組立模板用意為何）這樣比較會節省成本，把混凝土灌在模板內，如果不組模板的話整個灌平，雖然會更穩固，但成本會相對提高很多，就像是用一個容器如果四周圍沒有圍起來，開始灌漿，漿的範圍會變大會更穩固，成本也會提高更多」、「直接灌漿成本會增加，範圍會變大，如果不組立模板會更強壯沒錯，但成本會比組立模板多一倍，因為料的錢更多」、「如果跟組立模板比起來，會是組立模板十倍的錢，因為模板跟混凝土比起來成本，組立模板算是比較便宜，灌漿比較貴」等語（見原審卷㈠第88、98頁）。證人陳正偉既為系爭工程之設計者，且其於設計時顯已將成本考慮進去，則其證稱組立模板之方式較直接灌漿方式所支出之費用較少一節自堪信為真實。

⑵證人吳莉娜於原審審理時具結證稱：「如果沒有模板灌漿，數量會增加」等語（見原審卷㈠第92頁反面至93頁）。證人吳莉娜當時任職甲仙工務段的助理工務員，負責監造設計（見原審卷㈠第91頁），其既對土木工程熟稔，則其所為之前開證述，自堪採信。

⑶又本件曾委託高雄市土木技師公會鑑定，該公會鑑定結果略謂：經鑑定分析，在不使用模板之情況，依契約單價計算成本，每墩需要多花74,115元（見外放之該公會鑑定報告書第10頁），並於該鑑定報告之第7 頁說明其計算之方式。又為上揭鑑定之鑑定人張志成、吳家德於原審審理時亦到庭證稱其計算之方式，係依原設計圖記載之成本、按其設計之圖樣計算、分析（見原審卷㈡第6 至10頁），足證鑑定人張志成、吳家德係依原設計圖之資料，計算二工法之花費，其所得之結論既係以科學方法計算，且屬有據。

⑷雖前開鑑定結果未加計被告陳季庭組立模板所應支出之工資費用，然就此部分同案被告陳季庭陳稱：「一個」橋基工程組立模板，內模分兩階段，2.4 公尺部分，4 個人2 個工作天。加高部分，2 個人1 個工作天。外模是鋼模，是用怪手吊，大約一天的時間。1 個模工1 天工資2000元，外模之怪手1 天8,000 元，包含工人的工時等語（見本院上訴審卷第230 頁反面、231 頁）。依同案被告陳季庭所述，則一個橋墩組立模板之工資約2 萬8 千元【（4 ×2 ＋2 ×1 ）×2,000 ＋8,000 ＝28,000】。是縱將前開鑑定結果再扣除此工資，被告陳季庭每墩所花費之費用仍增加46,115（74,115－28,000＝46,115），仍難認包商陳季庭有因此減省費用，受有利益。

⑸檢察官固謂被告陳季庭既未為「軀體模板製作及裝拆」工程項目之施作，則此工項之施工花費即為「0 」，自不得向第三區工程處請款等語。然查系爭工程為「橋基保護工程」，而其施工方法計分二步驟，步驟一係「重力式擋牆」施作，步驟二係「低壓固結灌漿地盤」施作，此有設計圖在卷可憑。而為完成上揭2 步驟，尚有細部設計，分別就施工範圍、方法及施作之數量、強度、所需之鋼筋編號、支數、混凝土、模板、土方、固結灌漿之數量，予以規範，此亦有設計圖可憑。為此，廠商於得標後，須就各該細部設計之內容，分門別項提出「工程詳細價目表」，做為契約之附件及請領款項之依據。是各該細項工程及「工程詳細價目表」所列之項目，均係為完成「重力式擋牆」及「低壓固結灌漿地盤」2工程之必要項目，要難謂係各自獨立存在，且與其他細項無關。從而於探討陳季庭之工程花費多寡時，不能只從「工程詳細價目表」所列之任何單一項目去觀察，而應就該細項工程所屬之大項工程全體觀察之。揆諸設計圖之設計，本件可分為「重力式擋牆」及「低壓固結灌漿地盤」2 項；而「軀體模板製作及裝拆」工程為「重力式擋牆」之細部工程。且該「重力式擋牆」工程尚含有鋼筋、組立模板、澆灌混凝土等細項，陳季庭雖未施作「軀體模板製作及裝拆」項目，然包商陳季庭係以直接澆灌混凝土之方式代替，故於計算包商陳季庭之成本時，固應扣除「軀體模板製作及裝拆」之費用，然亦須加計澆灌混凝土之費用始為合理。

⑹雖然鑑定證人張志成證稱，係依照設計圖及假設承包商確實依設計圖施工，在其他基本條件相同下，才比較未組立模板及組立模板所支出費用之差異；鑑定證人吳家德證稱，分析之前提係建立在承包商除未組立模板外，其餘工程均完全依照設計圖施工、未減少材料下各等語（見原審卷㈡第6 至9頁）；是上開鑑定結果，係以除未組立模板外，其餘施工項目均依照設計圖施作為前提，即將原應澆置混凝土之區域及因未組立模板所產生之區域，均完全澆置混凝土，始生支出費用更高之結論。查系爭工程固有品質未臻完善，致由頂面起算2 公尺處有一大部分僅有鋼筋而無混凝土，此有會勘照片在卷可查（見調查卷第160 至163 頁），惟此部分未澆灌混凝土之數量究竟多少？換算金額為若干？本院本次更審函詢高雄市土木技師公會，經函覆略以：該公會僅參與後續鑑定作業，並未負責施工階段之作業，因此，無法具體說明「施作時」，是否有使用更多混凝土之情形。又在未組立模板情況下，依照設計圖直接灌漿，並將混凝土與鵝卵石攪拌完成，覆蓋擋土牆，實際上能否於二日內完成？經該會研判，因施工過程中，倘若正常供料、正常出工人數，不受雨季天候等因素影響，單一橋墩的工作量，當鋼筋綁紮完成後，在未組立模板的情況，相對亦無需拆除模板之作業，均可節省上揭工作時間，現場直接澆築混凝土之灌漿，或是混凝土與鵝卵石攪拌工作，可逕行二日完成上述工作。又經開挖發現有一部分僅有鋼筋而無混凝土……，係因未確實搗築所致，此部分所占比例為何？該公會依接受申請單位所提供之相片據以判斷，因受地形與預留鋼筋之限制，未能確實搗築，致使混凝土無法充分流動到橋墩下空隙處。又因無法得知當時現場實際體積，所以在未確實搗築情況下，計算基礎下方空隙所占比例，是有所窒礙難行之處等情，有該公會103 年4月3 日高市○○○○00000000號函可稽（見本院本次更審卷第80頁）。是證人陳正偉雖於原審證稱：「（據資料顯示你一共在97年4 月9 日及97年4 月11日去檢查二次，你是在何時檢查時他們的鋼筋已經綁好，但還沒有組立模組？）是在97年4 月9 日時去檢查時他們鋼筋已經綁好，但還沒有組立模板」、「（你97年4 月11日去的時候他們的施工情形為何？）已經灌漿了，我量他灌漿好的範圍，我去的時候沒有看到模板，我就將灌漿好的尺寸量出來記載在查驗表上」等語（見第一審卷( 一) 第87頁）；證人吳莉娜於原審證稱：「（你在調查時《指法務部調查局南部地區機動工作組詢問》表示你任職第三養工處期間曾經於97年4 月15日及97年4 月17日二度前往高美大橋查驗施工情形？）是的」、「……第一次到現場的時候就只有鋼筋，……第二次……我看到的情形是混凝土及鵝卵石攪拌完成灌入基座裡面」等語（見同上卷第91頁）；上開證人均證至施工現場原僅見到綁鋼筋，於2 日後再至現場，已完成灌漿，且將混凝土及鵝卵石攪拌完成，覆蓋在擋土牆等情。而依上開高雄市土木技師公會函覆內容觀之，足見在未依設計圖組立模板下，依設計圖直接灌漿施工，仍可於2 日內完成上開工作；又因未依設計圖組立模板而直接灌漿之工程已全部打掉，致無法得知當時僅有鋼筋而無混凝土之實際體積、所占比率及換算金額為若干，自難因系爭工程有前開缺失，即謂本件未組立模板逕澆灌混凝土所支出之費用，小於組立模板再澆灌混凝土之費用，而認包商即同案被告陳季庭所得之利益較高。

㈣另系爭工程於97年4 月1 日報開工，又被告陳季庭負責施工之重力式擋牆部分自同年月7 日開始施工，此有施工紀錄可參（見附件卷第24頁）。而系爭工程嗣經包商陳季庭拆除，自97年5 月23日重新施工（見附件卷第30頁），至97年6 月22日完成施工（見附件卷第32頁），嗣於檢查完畢後，由銘宸公司自97年6 月30日就固結灌漿工程開始施工（見附件卷第32頁）；於包商陳季庭重新施工期間，自同年6 月2 日起至10日、6 月15日至19日，共14日因遇雨工地淹沒無法施工（見附件卷第31頁反面至32頁），故包商陳季庭重新施工所花費之工期為17日（31日－14日＝17日）。包商陳季庭若依設計圖施工，參照重新施工所花費之工期，包商陳季庭約可於97年4 月23日（4 月7 日＋17日）完成。又高美大橋汛期開始日為97年5 月1 日，此有經濟部水利署第七河川局101年1 月6 日水七管字第00000000000 號函附卷可憑（見本院上訴審一卷第139 頁），故此日期距前開推定包商陳季庭施工完成日期，只剩7 日，然銘宸公司尚須就步驟二之「低壓固結灌漿地盤」施工。而依設計圖之步驟二之說明「每一灌漿孔，需分數階段灌漿，每階段高度以不超過1.5 公尺為原則，每階段灌漿須間隔至少一天」，顯見灌漿時須分階段為之；參以事後重新施作所花費之工期，單單Ｐ29一個橋墩就需7 天工期（見附件卷第33頁），可證系爭工程依設計圖施工絕無可能於5 月1 日汛期來臨前完工。是包商陳季庭所稱是因擔心汛期到來，工程無法施工完畢，才改變工法等語，即非全然無據。

㈤至於包商陳季庭未依設計圖組立模板逕行灌漿，卻未告知相關單位，及上開工程遭人檢舉後，經會勘開挖一處發現有上開瑕疵，包商陳季庭即同意不繼續開挖將已施作全打掉重新施作（見調查卷第152 頁）云云。證人陳季庭於本院本次更審具結證稱：那個時候因為變更手續很繁雜，而且要等，如果等的話，水一來就變得很難做，所以就想說乾脆趕快做一做。被發現以後，工務局的人有去開挖，開挖要確定有沒有組立模板，那時候我就跟他們講說沒有組模板，他們就不同意沒有組立模板的這種工法。那時候他們都針對模板這個部分，設計有模板就是要做，那時有跟他們當時的科長溝通過，不然說我沒有組立模板，我再把外面再做一道牆，用模板做一道牆來補強，他們也不同意，既然他們都不同意了，所以我才趕快把橋墩打掉，趕快去做，不然汛期來了就更難處理等語（見本院本次更審卷第115 頁），已經說明其緣由，而有如上述，在無其他佐證下，尚難執此而臆測被告謝勝松有被訴圖利之犯行。

㈥綜上所述，並無積極證據足以證明被告謝勝松有圖利包商陳季庭之犯意，亦無確切證據足以證明包商陳季庭未組立模板逕澆置混凝土，所花費之成本確低於依設計圖組立模板後再澆置混凝土之成本；復查無其他證據足資證明包商陳季庭因此受有任何利益。依罪證有疑，利歸被告之原則，自屬不能證明被告謝勝松犯有被訴圖利罪；且起訴意旨認此被訴圖利部分與上開有罪部份，犯意各別，行為互異，係屬二罪，揆諸前開說明，自應就此被訴圖利罪部分另為無罪之諭知。

六、原審未詳為推求，論處被告謝勝松圖利罪名，即有未恰，被告謝勝松執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於謝勝松部分撤銷改判，並就此被訴部分為被告謝勝松無罪之判決。

七、同案被告陳季庭部分，業經本院前審判處犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。緩刑2 年；並應向公庫支付新臺幣20萬元；嗣經檢察官提起上訴，經最高法院駁回上訴而告確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第216 條、第213 條、74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

刑事第一庭