臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第1065號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1065號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

沈杉濬

指定辯護人

義務辯護人陳子操律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度訴字第567 號中華民國102 年9 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、沈杉濬（綽號「阿信」）前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣屏東地方法院以88年訴字第282 號判處有期徒刑11年，併科罰金新臺幣（下同）180 萬元確定，該有期徒刑部分於民國95年9 月 8日假釋（因接續執行罰金易服勞役之180日，故雖經於95年9月 8日假釋，然至96年3月7日始出監），於99年12月13日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、沈杉濬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，與某真實姓名、年籍不詳，綽號「阿頭」之成年男子共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於101年5月27日凌晨3時34分35秒，高健平（綽號「小黑」）以其持用之門號0000000000號行動電話，與沈杉濬持用之門號0000000000號行動電話以簡訊聯絡，詢問沈杉濬有無甲基安非他命，經沈杉濬於同日凌晨3時35分17 秒回傳簡訊為肯定答覆，嗣即推由「阿頭」前往高健平位於屏東縣屏東市○○路○○巷00 ○0號住處交易，並向高健平收取價金1,000 元。嗣因警查緝楊英智等人涉嫌毒品案件，對涉案之0000000000門號依法實施通訊監察，始因而查獲上情。

三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、被告沈杉濬及辯護人爭執證人高健平於警詢及偵查中之陳述不具證據能力部分：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條規定，本無證據能力，必具備「特信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159 條之2規定，認有證據能力，得採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」（即「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院94年度臺上字第5490號、95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。查證人高健平於警詢所為之供述，具有被告以外之人書面陳述之性質，屬傳聞證據，而其於警詢時對於其以前開電話簡訊與被告聯絡，係欲向被告購買何物，又就其與被告交易之時間、地點、價額及方式等關於本件犯罪事實之重要情節均能詳細描述，此有其警詢筆錄可稽；然證人高健平於原審審理時對於該日與被告聯繫之目的為何，則證稱係因欲向被告簽牌（六合彩）等語，顯見證人高健平於警詢時陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述已有所不符。本院審酌：依證人高健平之警詢筆錄觀之，該警詢筆錄之記載，係採取一問一答方式，且證人高健平於101 年6 月26日警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，且當時未直接面對被告，衡情其斯時心理較為篤定，壓力較小，所為陳述應較符合事實，故本院認證人高健平於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，復斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，是依前開說明，爰認證人高健平之警詢筆錄，符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形而有證據能力。

㈡次按，偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第4365號判決意旨參照）。查檢察官於訊問證人高健平時並無非法取供之情形，且該證人於偵查中業經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，證人高健平雖未經被告於偵查程序為詰問，但被告已於原審經補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，則證人高健平於偵查中經具結之陳述自得為判斷之依據，而具有證據能力。

二、辯護人固爭執卷附刑事警察局偵八隊（三組）101 年6 月22日偵查報告、證人即刑事警察局電信偵查大隊偵查正楊博盛之偵查報告不具證據能力，惟核之該等偵查報告與本案並無直接關聯，且未經本院執之作為認定被告本件犯罪事實之積極證據，爰不予論述其證據能力。

三、另檢察官、辯護人及被告分別於本院準備程序時，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第32至37頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、被告沈杉濬經合法通知，固未於最後一次審理期日到庭，惟據其前矢口否認有何被訴之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予高健平等語。經查：

㈠證人高健平（綽號「小黑」）於101 年5 月27日凌晨3 時34分35秒，以其持用之門號0000000000號行動電話，與被告持用之門號0000000000號行動電話以簡訊聯絡，以暗語「牌支」詢問被告有無甲基安非他命，經被告於同日凌晨3 時35分17秒回傳簡訊為肯定答覆，嗣即推由某真實姓名、年籍不詳，綽號「阿頭」之成年男子，前往高健平位於屏東縣屏東市○○路○○巷00○0 號住處交易，並向高健平收取價金1,000 元之事實，業據證人高健平迭於警詢及偵查中證陳明確（見警卷第138 至139 頁、100 年度他字第1573號卷〔下稱1573號他字卷〕第41頁反面至第42頁正面），核其前後所述，相互吻合，並有如附表編號3 所示之通聯譯文在卷可稽（詳附表編號3 所示）。本院審酌證人高健平係一智識成熟之成年人，且有毒品前科（此業經證人高健平於偵查中證陳在卷，見1573號他字卷第39頁反面），其實無不知販賣第二級毒品甲基安非他命，係屬重罪；又由其可於凌晨時分傳簡訊予被告，被告迅即回覆之情以觀，可知其2 人非但無仇隙，且有相當之情誼，衡情高健平實無故為不實陳述，而陷被告於受販賣第二級毒品重罪追訴、處罰之可能，乃其仍迭次於警詢及偵查中為如上之指證，則其前揭所述，堪認應具相當之憑信性。雖證人高健平與被告前揭簡訊通聯中，未見有與交易毒品甲基安非他命相關之字句，然衡之甲基安非他命係屬第二級毒品，其販賣行為向為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，毒品交易均係隱密進行，買賣雙方為躲避查緝，通訊聯絡時鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，多係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因之，依上開通訊監察譯文，雖未見被告與高健平明言購買毒品甲基安非他命之說詞，亦無從遽認證人高健平前揭所述，係屬不實。佐以證人楊博盛於本院結證稱：警方於監聽期間，證實0000000000這支電話係沈杉濬在使用，而於監聽這支電話期間，有多位不詳人士與沈杉濬聯絡，根據譯文內容，研判沈杉濬應係有在販賣甲基安非他命。而所根據的譯文，例如其中於（西元）2012年5 月18日下午9時20分46秒，有一個使用0000000000門號，與沈杉濬聯絡時，有談及有無牌支，但經監聽沈杉濬時，並未發現沈杉濬有任何簽賭牌支或供人下注之情形。之後在（西元）2012年5月23日下午10時25分51秒，沈杉濬與使用0000000000門號之人通聯時，在電話外就有1 名女生談到吃（甲基）安非他命的事情。而使用該0000000000門號的這名女生詢問沈杉濬說「我方便過去找你？」。（西元）2012年5 月27日上午3 時34分35秒，使用0000000000門號之人有傳送簡訊「我是小黑，你在忙還是在休息，你現在有牌支嗎？」給沈杉濬，沈杉濬就隨即於同日5 月27日3 時35分17秒回簡訊「有」。依照常理，這個時間點也沒有人在簽賭牌支，故這通簡訊依照我們多年查緝毒品及通訊監察經驗分析研判是購買毒品，此外還有其他的通聯譯文等語（見本院卷第81至84頁、第86頁），表示於警方監聽被告期間，雖有不詳人士撥打電話詢問被告是否有「牌支」，然警方並未發現被告有何簽賭牌支或供人下注之行為，另由監聽過程，亦可知與被告通聯者，亦曾談及有關施用毒品（甲基）安非他命之事；又證人楊博盛前揭證述有關與被告通聯之內容，亦有如附表一所示之通聯譯文可佐，足見被告與毒品甲基安非他命非無關聯，由之益可證證人高健平前揭於警詢及偵查所為不利被告之陳述，應係真實，而可採信。

㈡證人高健平於原審審理時，固翻異前詞，改稱：伊於警詢指證有向被告購買毒品，是因為當時太緊張，所以說錯了。關於伊與被告的簡訊，是伊要向被告簽六合彩，所以傳簡訊問被告有無牌支，並不是要向被告購買毒品等語（見原審卷第62頁正面至第63頁反面）。惟查：

⒈證人高健平係一智識成熟之成年人，且有毒品、傷害等前科，此業經證人高健平於偵查中證陳在卷（見1573號他字卷第39頁反面），則其並非不知檢警偵辦案件之程序，甚且可認其就警方取供過程如何，當具相當之經驗，衡情其實無因太過緊張而胡言亂語，甚且隨意指證友人即被告有販賣毒品甲基安非他命予伊，而陷被告於受嚴厲刑責之可能，此由證人高健平於警詢時，就警方執數則高健平與案外人楊英智及被告之通聯譯文逐一詢問，其均能依己意明確陳述各通聯之意涵及內容益可見其明（見被告警詢筆錄所載，警卷第134 至141 頁）。乃證人高健平就其警詢所為陳述係出於未受外力干擾之自由意志乙節，於原審審理時竟予否認，並陳稱其於警詢說有向被告購買毒品，是因為當時太緊張，所以說錯了等有利被告之證述，其意在迴護被告，昭然若揭。

⒉又證人高健平於警詢及偵查時，從未提及前開簡訊係為向被告簽賭六合彩，遲至於原審理時，始突與被告一致陳稱該簡訊係為向被告簽賭六合彩，表現態樣，已難令人無疑。況且，據證人高健平於原審證稱：伊簽六合彩已有1 年，伊都簽二星、三星，伊簽幾號已經忘記了，六合彩1 個月開獎1 次，三星中的話他要賠伊2 倍，二星中的話他要賠伊5 倍等語（見原審卷第62頁反面至64頁反面）。所述之六合彩開獎時間、頻率及賠率均與坊間簽賭六合彩之情況大不相同，再酌以證人高健平既不惜於凌晨時分聯繫被告簽賭六合彩，顯然對於該次簽賭號碼甚有信心，而急於簽賭成功，然其卻未曾利用該簡訊告知被告簽賭之號碼，反而僅詢問是否有牌支之空泛問題，在在顯示其所述前開簡訊係為簽賭六合彩，未可採信。而苟證人高健平此次之簡訊非為向被告購買毒品甲基安非他命，而無不法，其何以不能據實以告，而須故為此附和被告之不實陳述？再由證人高健平於原審審理時，就原審審判長訊以其傳簡訊予被告係作何事，證人高健平竟又答以「因為要根沈杉濬見面，為了車子的問題」，經原審審判長表示質疑證人高健平前後所述為何有所歧異，高健平則再答以，除了為車子的事情外，「牌支也是有在簽」（見原審卷第64頁正、反面），所述不僅前後歧異且無法自圓其說。而由證人高健平此等作為表現，足見其於原審所為有利被告之陳述，係為迴護被告所為，並非真實，自無從據為被告有利之認定。

㈢證人高健平於原審審理時固又證稱：伊購得1,000 元之毒品，可以施用3 天。101 年5 月27日20時12分14秒，伊以上開行動電話門號撥打楊英智電話之譯文，是要向他購買甲基安非他命，譯文中「要吃東西」就是買甲基安非他命之意思，「1 份」就是指1,000 元，後來在伊上址住處，有向楊英智買到1,000 元之甲基安非他命，他是叫人送過來，伊不認識那個人等語（見原審卷第61頁反面、第65頁正面）。而依證人高健平此部分所述，其購買1,000 元之甲基安非他命可供施用3 日，此係指通常之情況，然毒品購買者常因其他事由，例如：存貨、與他人共同施用、或因未精準施用數量，以致超過原先預計之施用量等等情事，而有較多次購買，或購買較多量之情形，是縱認證人高健平此部分陳述為真，亦難認如其於101 年5 月27日凌晨向被告購買甲基安非他命後，即無於同日晚間再向楊英智購買甲基安非他命之必要或可能，職是，尚難以證人高健平前開於原審所述，即為被告有利之認定。

㈣再本件雖未經檢警人員自被告處搜得類如磅秤、夾鏈袋等一般分裝毒品所用之物，然販毒者本有其不同之毒品來源及經營模式，已難認必定使用類如磅秤、夾鏈袋等一般販賣毒品分裝器具；況為免為檢警查獲，因而故將販毒所用器具與毒品分開存放，甚或於向上手取得毒品時，該毒品已係包裝妥當，僅須轉賣即可，於實務上亦非少見，自難因本件未經檢警查扣任何販賣毒品所用之物，即認被告必無本件販賣毒品犯行。是辯護人執此否認被告犯罪，尚無可採。

㈤按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告或共犯「阿頭」購入甲基安非他命之價格為何，然衡情被告與「阿頭」並無購入價昂之毒品無故提供他人施用之可能；又販賣第二級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告與「阿頭」亦無甘冒重典科刑之風險，無故出售第二級毒品甲基安非他命予購毒者高健平之可能，是被告與「阿頭」共同販賣前開第二級毒品，確具營利之意圖，洵可認定。

㈥綜上，被告前揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其與「阿頭」共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定。

二、核被告沈杉濬就販賣毒品甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上揭犯行與「阿頭」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告有如事實欄所載之犯罪及刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

三、原審未予詳查，遽為被告無罪之判決，尚有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，猶為圖利而與「阿頭」共同販售予他人，不僅助長吸毒歪風，嚴重戕害他人身心健康，且危害社會治安甚鉅，犯後復飾詞圖卸，顯難認其有悔悟之意；惟考量其販賣次數僅1 次、所得亦非多等一切情狀，量處有期徒刑7 年2 月。未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告所有，亦經被告於原審陳明在卷（見原審卷第38頁反面），且為供本件販賣第二級毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則宣告沒收，如一部或全部不能沒收，應就被告與「阿頭」連帶追徵其價額。又被告共同販賣毒品甲基安非他命所得1,000 元，雖未扣案，然因屬被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告與「阿頭」連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與「阿頭」之財產連帶抵償之。

叁、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。