臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第562號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第562號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

錦耀營造有限公司

代表人

黃耀基

被告

茂翔營造有限公司

兼代表人

施宗顯

共同選任辯護人

焦文城 律師

　　　　　　　　施秉慧　　律師

　　　　　　　　陳宏哲　　律師

上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第147 號中華民國102 年4 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第30191 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、施宗顯係台北市○○區○○○路○段000 號茂翔營造有限公司（下稱茂翔公司）負責人、錦耀營造有限公司（下稱錦耀公司）實際負責人。緣台灣中油股份有限公司採購處南部採購中心（下稱中油南採中心）於民國101 年3 月間，辦理「石化事業部辦公室、工場區勞務性工作」勞務採購之公開招標作業（標號：UHA0 05E004 ），施宗顯見招標文件之廠商報價單說明欄，業已就勞務人力每人每月薪資設有最低金額限制，且決標方式採最低標，預見參標廠商或均將以各工項之最低價額計算投標金額，造成多數廠商投標價格相同，而需以抽籤方式決定得標廠商之情況，明知依政府採購法第50條第1 項第5 款之規定，不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，應不決標予該廠商，然為增加其中籤得標機會，竟仍基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，指示不知情之員工陳轟仁，分別以茂翔公司、錦耀公司名義，製作繕寫金額均為新臺幣（下同）1086萬7875元之報價單，參加上開標案之投標。嗣因招標機關開標後，發現茂翔公司、錦耀公司之投標單地址、電話、筆跡相同，遂不決標予茂翔公司、錦耀公司而未遂。

二、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件檢察官、被告等、辯護人，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）不爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均未聲明異議，審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體部分：

一、訊之被告施宗顯、被告茂翔公司、錦耀公司及施宗顯固不否認預見前述中油公司之勞務招標，參標廠商均將以各工項之最低價額計算投標金額，造成多數廠商投標價格相同，而需以抽籤方式決定得標廠商之情況，仍分別以茂翔公司、錦耀公司名義，製作繕寫投標單地址、電話、筆跡相同，金額均為1086萬7875元之報價單，參加上開標案之投標，惟否認均否認有何違反政府採購法第87條第6 項、第3 項之詐術非法投標未遂，被告施宗顯及茂翔公司辯稱：並未施用詐術，因投標內容按照投標須知所載金額來填，如果少一塊錢會被廢標，在投標之前有請公司職員打電話詢問承辦人，他告訴我們只要二家公司不是同一負責人就可投標云云；被告錦耀公司辯稱：本公司本案並未使用詐術，被告行為並未使投標廠商沒有辦法投標或開標發生不正確之結果，錦耀、茂翔兩家公司之資金個別、開標金額都是各自的銀行帳戶提取開票，係為各公司之營運參與投標，沒有隱匿兩家公司之關係，所以沒有犯罪之故意云云。惟查：

（一）上開以茂翔公司、錦耀公司名義，製作繕寫投標單地址、電話、筆跡相同，金額均為1086萬7875元之報價單，參加上開標案之投標，嗣因招標機關開標後，發現茂翔公司、錦耀公司之投標單地址、電話、筆跡相同，遂不決標予茂翔公司、錦耀公司等情，業據被告施宗顯於調詢供述、證人嚴培明、黃耀基於調詢證述在卷，並有被告茂翔公司、錦耀公司參與本件標案之廠商報價單、公開招標作業之投標文件、價格標封、投標封、押標金、保證金收款通知單、台北富邦銀行懷生分行支票、華南銀行懷生分行支票（面額均11萬6 千元）、投標廠商聲明書、經濟部商業司公司資料查詢、公司及分公司基本資料查詢（明細）、營業人銷售額與稅額申報書（401 ）、同意書、切結書、承攬廠商安全衛生切結書、工程勞務採購開標（決標）紀錄單、回執聯、公文封各1 份在卷可稽（見調查處卷第6 、9、12、14至30、31、38、40至56頁；偵1 卷第5 至9 頁；原審1 卷第12、66、69頁），又証人即茂翔公司員工陳轟仁証稱略以：用錦耀公司及茂翔公司投標是為增加中籤機會，而該2 家公司之實際負責人是被告施宗顯，這件投標案沒有問過錦耀公司名義負責人黃耀基（見本院卷第134頁正、反面），且被告等對參與本件標案投標過程亦不爭執，此部分事實已堪認定。

（二）被告等雖舉証人陳轟仁於本院審理時陳稱：「我有打電話問徐小姐，這樣子我們有三家公司，三張牌照，是否可以一起去投標，因為徐小姐回答我，她是新來的，要去問主管，後來她回答我，如果三家公司同壹個負責人會有圍標之嫌疑，但是她沒有講說三家公司在同壹個地址，不同負責人，可以投標，三家公司就是三家正常有在營運的公司，但我沒有跟她講三家公司的關係」「（問：你怎麼跟施宗顯講？）答：我說徐小姐告訴我公司不是同壹個負責人，就沒有圍標的問題」等語（見本院卷第133 頁）；惟証人即中油公司該投標案承辦人徐綺縵陳稱：「有一個先生開標前打電話問我，但是我不知道他是誰」「我是回答，不同負責人，不同戶頭就可以」「（問：你當時講不同戶頭是什麼意思？）答：就是開押標金的帳戶不一樣」「（問：後來這位先生有沒有去追問你關於同一個地址的公司都可以投標或其他的問題？）答：沒有」等語（見本院卷第135 頁背面）。因陳轟仁沒有講三家公司的關係，也沒有問關於同一個地址的公司投標的問題，則証人陳轟仁、徐綺縵之陳述，仍不能為被告等有利之証明。綜上所述，因証人陳轟仁沒有講三家公司的關係，也沒有問關於同一個地址的公司投標的問題，則証人陳轟仁、徐綺縵之陳述，仍不能為被告等有利之証明，而被告等確有為增加其中籤得標機會，分別以茂翔公司、錦耀公司名義，製作繕寫金額相同之投標書參加投標之圍標行為，事証明確，被告等所辯係卸責之詞，不足採信，其等犯行均已堪認定。

二、核被告施宗顯所為，係犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪；被告茂翔公司、錦耀公司因其代表人犯上開政府採購法之罪，應依同法第92條科以罰金之刑。被告等所犯以詐術使開標發生不正確結果未果，係未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

三、原審不察，遽諭知無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。審酌被告施宗顯以自己經營之茂翔、錦耀2 家公司參與投標，會使開標發生不正確結果，影響招標之公平性，其行為尚屬未遂，及其動機、目的、手段、法益受損程度等一切情狀，爰量處被告施宗顯有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日；被告茂翔公司、錦耀公司各量處罰金新台幣6 萬元。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第6 項、第3 項、第92條，刑法第11條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：政府採購法第87條第6項、第3項（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。

政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。