臺灣高等法院 高雄分院103年度上易字第99號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 103年度上易字第99號

上訴人

即被告

李俊良

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易字第955 號中華民國102 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第6564號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李俊良與蔡仁福（業經原審判處有期徒刑7 月確定在案）均係成年人，與少年張○宏（真實姓名年籍詳卷）係朋友。李俊良與蔡仁福均明知張○宏為未滿18歲之少年，竟共同意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意聯絡，於民國（下同）102 年1 月24日晚間10時許，前往張○宏位於高雄市梓官區赤崁南路住處（地址詳卷），利用張○宏未在家及上址住處鐵捲門未上鎖之機會，由李俊良打開張○宏住處之鐵捲門，與蔡仁福一同侵入張○宏住處，共同竊取屋內張○宏所有之筆記型電腦1 臺得手。其後，由不知情之陳俊杰（業經檢察官為不起訴處分）搭載蔡仁福將前開竊得之筆記型電腦持往高雄市建國路上不詳店家變賣，變賣所得新臺幣（下同）1500元由李俊良、蔡仁福各分得1000、500 元。嗣張○宏發現其筆記型電腦遭竊，報警處理，而循線查悉上情。

二、案經張○宏訴由高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據，其屬於被告以外之人於審判外之陳述部分，檢察官及被告均同意作為證據（見本院卷第27、28頁），本院審酌各該言詞陳述作成時之情況，認為以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。

二、關於事實之認定：訊據上訴人即被告李俊良（下簡稱被告）固坦承曾於前揭時間與蔡仁福共同前往告訴人張○宏上開住處，由被告將上開住處鐵捲門打開之事實；惟否認有與蔡仁福共同竊取告訴人筆記型電腦之犯行，辯稱：我沒有參與竊盜，蔡仁福問我有沒有看到電腦，我說有在一樓，是蔡仁福去拿電腦的，他們拿到之後拿去賣，說看到的都有份，說我也有份，我說我不要，他們就沒有分給我，我沒有拿到錢；且我進入張○宏住處之前，有與張○宏之弟張○吉以電話聯絡，經張○吉同意才進入云云。經查：

㈠被告前揭犯罪事實，業經證人即同被告蔡仁福於102 年2 月4 日警詢中證稱：伊於102 年1 月24日晚間10時許，與李俊良2 人一同進入告訴人住處行竊，告訴人住處之鐵捲門有拉下，但沒有上鎖，李俊良即打開鐵捲門，伊及李俊良就進屋內，李俊良在一樓的告訴人床上發現一台筆記型電腦，李俊良就叫伊把它偷走，並叫伊將該電腦藏放，然後李俊良就走了。陳俊杰當時在該處和李俊良的女友聊天（李俊良住在巷口附近），陳俊杰不知道伊竊取告訴人之電腦，伊也沒有告訴陳俊杰。本案是李俊良提議要竊取的（見警卷第1 頁至第2 頁）；繼於102 年4 月11日檢察官偵查中結證：伊係跟李俊良一起去偷竊筆電，是李俊良開門讓伊進去的，李俊良知道被害人家的門都沒有鎖，並叫伊跟陳俊杰一起拿筆電去賣。陳俊杰當時在外面坐，在李俊良家前面喝酒，陳俊杰不知道筆電是贓物，因為陳俊杰沒有跟伊一起進去偷。電腦變賣所得1500元，伊分得500 元，李俊良分得1000元等語明確（見偵卷第19頁背面至第20頁），核與證人陳俊杰於警詢、原審審理中具結證述：102 年1 月24日晚間10時許，伊與李俊良、蔡仁福前往告訴人住處，李俊良說之前他有放一支玩具槍在告訴人家，李俊良就約伊及蔡仁福到告訴人家要取回玩具槍，後來蔡仁福、李俊良即一起去告訴人家，伊仍坐在李俊良家外面的椅子上與李俊良的女友聊天，並未與蔡仁福、李俊良一同前往告訴人住處，伊未看到李俊良、蔡仁福進入告訴人家中之經過。李俊良、蔡仁福自告訴人家返回後，伊並未看到渠等手上有拿東西。後來蔡仁福有拜託伊載他去建國路賣電腦，蔡仁福說那台電腦是他姊姊不要給他的等情相符（見警卷第10頁至第14頁、原審卷二第38頁至第41頁），證人蔡仁福、陳俊杰等人與被告係朋友關係並無仇怨，自無誣陷被告之必要；況且，證人蔡仁福上開證述，更屬不利己之陳述，足證證人蔡仁福、陳俊杰上開證述足以採信。被告李俊良於警詢及原審審理中復均自承：案發當時曾叫蔡仁福趕快進入告訴人住處竊取電腦（見警卷第8 頁、原審卷二第65頁背面），足徵證人蔡仁福前述對於被告李俊良所為不利證詞，並非子虛。嗣證人蔡仁福於原審審理中，雖改稱：係伊自己決定要偷電腦，李俊良沒有看到伊在偷電腦，沒有人叫伊偷云云（見原審卷二第42頁至第44頁），但證人蔡仁福於案發當日與被告李俊良前往告訴人住處之目的，既係陪同被告李俊良拿取個人物品，且與被告李俊良一同進入告訴人住處，則證人蔡仁福如何於被告李俊良未目睹之情況下竊取告訴人之筆電，實有疑義。又證人蔡仁福上述翻異之詞，非僅與其前於警詢、偵查中前開證詞不相吻合，亦與被告李俊良供承其曾提議蔡仁福竊取告訴人筆電乙情互有出入，證人蔡仁福於原審審理中所言，應係事後迴護之詞，不足採信。又告訴人所有置放於其前開住處之筆記型電腦確於102 年1月24日晚間遭竊之事實，復經證人即告訴人於警詢中證述明確。

㈡證人即被告之女友吳宜臻於原審審理中固證稱：102 年1 月24日伊有在李俊良家，李俊良並未叫蔡仁福去拿電腦，李俊良根本未去告訴人家，是蔡仁福及陳俊杰去告訴人家，陳俊杰及蔡仁福去告訴人家是要竊取筆電，但伊當時坐在李俊良家外面的椅子上，沒有看到陳俊杰及蔡仁福進入告訴人家，陳俊杰及蔡仁福回來時，李俊良已經送伊回家，因此伊不知道他們當天有無竊得電腦云云（見原審卷二第61頁至第63頁）。惟證人吳宜臻證稱當天李俊良並未前往告訴人家，陳俊杰及蔡仁福自告訴人家回來時，其與被告李俊良已經離開云云，與被告之陳述、證人陳俊杰、蔡仁福之上開證述均明顯不符，其證詞偏頗不實之情，甚為顯然，證人吳宜臻之證詞，自無從執為有利於被告之認定。

㈢被告李俊良雖以前詞置辯；然被告李俊良於警詢、偵查及原審審理中，均自承案發當天係其表示欲前往告訴人住處取回個人物品，始邀約陳俊杰或蔡仁福一同前往，且其明知當晚告訴人不在家中，仍由其開啟告訴人住處之鐵門後進入等情（見警卷第8 頁、偵卷第13頁背面、原審卷二第64頁、第65頁），證人蔡仁福、陳俊杰於原審審理中，亦均證稱案發當天係被告李俊良表示欲前往告訴人住處拿取借放在告訴人家中之玩具槍，蔡仁福始會陪同被告李俊良前往告訴人住處（（見原審卷二第38頁背面、第42頁），足證當天提議前往告訴人住處之人實係被告。又被告之住處與告訴人之住處既相距甚近，此經證人吳宜臻、陳俊杰與被告陳述在卷（見原審卷二第38頁背面、第62頁背面），且被告所欲取回之物品，不論係玩具槍或充電器，均非急迫需用之物品，被告復供稱其不知告訴人將玩具槍藏置何處（見原審卷二第65頁），衡諸常情，被告如欲進入告訴人家中取回個人物品，理應俟告訴人返家後再行前往，並確認物品放置處後再行進入，以免招人非議或無法順利尋獲該等物品。然依被告上開於警詢、偵查及原審所述，其卻利用告訴人不在家中，且告訴人對於其欲進入自己家中取回個人物品毫無所悉之情況下，拉開鐵捲門逕自侵入告訴人住處，且被告李俊良實際上亦未自告訴人住處取回任何個人物品，此經證人蔡仁福於原審審理中證述甚明（見原審卷二第45頁），復為被告所是認（見原審卷二第64頁背面），是被告上開所辯，殊違常情。

㈣被告李俊良固又辯稱：伊僅係附和陳俊杰之提議，要蔡仁福趕快進入告訴人住處竊取電腦云云。惟證人陳俊杰於警詢、偵查迄原審審理中，均否認曾陪同蔡仁福前往告訴人住處，陳稱當時其在外面椅子與李俊良之女友聊天，此與證人蔡仁福於102 年2 月4 日警詢、102 年4 月11日偵訊及原審審理中之證詞互核相符，並非無據。而被告於警詢中原稱：係伊跟陳俊杰將鐵門拉起進入告訴人住處，伊原本要找伊自己的手機充電器，找到以後，伊兩人就走出來門口，陳俊杰叫蔡仁福進入告訴人住處竊取筆記型電腦（見警卷第8 頁）；於原審審理中又改稱：伊先找蔡仁福跟伊一起去告訴人住處，蔡仁福有跟伊一起進入告訴人家，後來沒有找到伊的東西，伊等就先出來了（見原審卷二第64頁背面），足見被告李俊良就陳俊杰是否曾與其一同進入告訴人住處乙節，先後所述不一，其指稱係陳俊杰先提議蔡仁福入內竊取告訴人之筆電，其僅係隨後附和云云，尚難遽予採信。

㈤被告於本院審理中，雖以其係經張○宏之弟張○吉同意始進入張○宏之住處拿充電器云云，並舉證人張○吉為證。惟查，被告於警詢供稱：我於102 年1 月24日晚上約22時許，我和蔡仁福、陳俊杰等三人用步行到張○宏的住處，我見張○宏不在家裡，我跟陳俊杰將鐵門拉起（未鎖），進入張○宏住處等語（見警卷第8 頁），於原審供稱：我到張○宏家時，他不在家，我是看到鐵捲門沒有上鎖，就自行將鐵捲門打開等情（見原審審易卷第99頁），依被告上開供述，其係於於102 年1 月24日晚上約22時許，到張○宏上開住處，且當時鐵捲門沒有上鎖，被告就自行將鐵捲門打開等情，被告上開所辯，已與其於警詢及原審所述不符；經本院傳喚證人張○吉，雖附和被告上開說詞（本院卷第43頁背面、第44頁正面、第45頁正面），然卻另證稱102 年1 月24日晚上我到外面買東西，約8 至9 點間，被告有打我媽媽的手機與我聯絡，我差不多8 時40分回到家，就沒有再出去，被告於我回家之前就去拿充電器云云（見本院卷44頁），所證述其於當晚8 時40分回到家，回家之前被告就去拿充電器之情節，亦與被告上開警詢所稱係於102 年1 月24日晚上約22時許，到張○宏上開住處云云，時間上不相吻合，足證被告上開所辯及證人上開證述，係事後卸責、迴護之詞，不足採信；至於證人張○吉另證稱聽說係陳俊杰指使蔡仁福去偷的云云，係屬傳聞證據，無從據為被告有利之證據。

㈥綜上所述，被告上開所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

三、論罪部分：查被告本案犯行時，為已係成年人，告訴人則係85年5 月生，於案發時為未滿18歲之少年，此有被告及告訴人之個人年籍資料附卷足憑；又被告知悉告訴人為少年乙節，亦據被告2 人於原審審理中自承無誤（見原審卷二第25頁、第65頁），是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第321 條第1 項第1 款之成年人故意對少年犯侵入住宅竊盜罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。公訴意旨漏未審酌告訴人於案發時為少年，致未於被告所犯法條部分論列兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定及應依該規定加重其刑之意旨，尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條（最高法院98年度台上字第6947號判決意旨參考）。被告與同案被告蔡仁福間，就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，屬共同正犯。

四、駁回上訴之理由：原審以被告成年人共同故意對少年犯侵入住宅竊盜之犯行，罪證明確，變更檢察官起訴法條（起訴法條第321 條第1 項第1 款，變更為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、刑法第321 條第1 項第1 款），適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第28條、第321條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 之規定，審酌被告均正值青少，不思以正當途徑賺取金錢，竟侵入他人住宅竊取財物，危害社會治安，並兼衡其犯罪之動機、手段、所竊取財物之價值，暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月，原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

五、同案被告蔡仁福部分，業經原審判處有期徒刑7 月確定，並送執行在案。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

刑事第一庭