臺灣高等法院 高雄分院103年度聲字第1295號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　 103年度聲字第1295號

聲明異議人

即受刑人

張美麗

上列聲明異議人因違反毒品危害防制條例案件，對於檢察官執行之指揮聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）102 年度執更字第3379號指揮書（下稱系爭指揮書），係因高雄地檢署99年度執緝字第461 號指揮書（下稱A 指揮書）執行之刑，與高雄地檢署101 年度執字第5007號指揮書（下稱B 指揮書）執行之刑，經鈞院以102 年度聲字第1018號裁定應執行刑有期徒刑17年6 月而換發，故系爭指揮書應將上開A 、B 指揮書全部註銷，而非未註銷A 指揮書，僅記載「99年度執緝字第461 號指揮書（即A 指揮書）已執畢11月應予扣抵刑期」，因A 指揮書未註銷，將使聲明人重覆執行系爭指揮書附表所載之有期徒刑4 月及8 月（即A 指揮書所執行之臺灣高雄地方法院98年度審訴字第2270號判處之宣告刑）；另聲明人現在監執行者尚有高雄地檢署100 年度執更字第1934號指揮書（下稱C 指揮書），故應註銷系爭指揮書及A 、C 指揮書，重新換發新指揮書，以利聲明人日後執行資料之正確性，爰聲明異議云云。

二、按被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院91年度台非字第328 號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第484 條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明。

三、經查：

㈠異議人前因:

1.犯附表編號1 、2 所示之罪，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度審訴字第2270號判決判處有期徒刑8 月、有期徒刑4 月，應執行有期徒刑11月確定，並由高雄地檢署）檢察官核發98年度執字第12372 號指揮書指揮執行，於98年12月1 日通緝報結，嗣異議人通緝到案後，改核發99年度執緝字第461 號指揮書（即A 指揮書）指揮執行（自99年2月18日起算刑期，至100 年1 月17日執行期滿）。此有高雄地檢署99年度執緝字第461 號指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

2.犯附表編號3 至10所示10罪，經高雄地院以98年度訴字第626 號判決判處應執行有期徒刑21年，上訴後，原經本院以100 年度上訴字第1223、1227號判決，與該判決附表壹編號七之1 之⑴至⑷（共4 罪）、編號九之1 （1 罪）合併定應執行有期徒刑18年，經提起上訴後，除上開判決附表壹編號七之1 之⑴至⑷（共4 罪）、編號九之1 （1 罪）經最高法院以101 年度台上字第1550號撤銷發回更審外，其他各罪均經駁回上訴確定（未就駁回上訴部分定應執行之刑）。因該案件中部分經最高法院判決有罪確定，部分經最高法院撤銷發回，該有罪確定之數罪尚未定其應執行之刑，故有罪確定部分中，最重宣告刑者（該案最重為有期徒刑16年，共有3 罪）先予執行（其中之一），高雄地檢署檢察官遂核發101 年度執字第5007號指揮書指揮（即B 指揮書）指揮執行（自101 年8 月18日起算刑期，至117 年6 月15日執行期滿），此有高雄地檢署101 年度執字第5007號指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院100 年度上訴字第1223、1227號、最高法院101 年度台上字第1550號裁判書及本院公務電話在卷可參。

㈡嗣後本院依檢察官之聲請，以102 年度聲字第1018號裁定，就上開附表編號1 、2 與其他編號3 至10各罪，依數罪併罰規定定應執行刑有期徒刑17年6 月，提起抗告後，經最高法院以102 年度台抗字第953 號駁回抗告確定。嗣由高雄地檢署檢察官換發系爭執行指揮書指揮執行，自101 年8 月18日起算刑期，至118 年1 月13日執行期滿，又自98年3 月19日起至98年5 月20日止，計63日之羈押期間折抵刑期，並註記: 「1.註銷本署101 年執字第5007號指揮書並換發本件指揮書執行。2.本署98年執字第12372 號（99執緝461 號）已執畢11月，應予扣抵刑期」。此有本院102 年度聲字第1018號、最高法院102 年度台抗字第953 號裁判書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及系爭指揮書在卷可憑。聲明異議意旨略稱: 系爭指揮書僅記載A 指揮書已執畢之11月應予扣抵刑期，但未將A 指揮書註銷，將使異議人重覆執行A 指揮書所載之有期徒刑4 月及8 月部分云云，惟A 指揮書所載之有期徒刑4 月及8 月，業經高雄地院98年度審訴字第2270號定應執行有期徒刑11月，並於100 年1 月17日執行期滿，如上所述，是本院於102 年8 月15日經檢察官之聲請，就A 指揮書所載之附表編號1 、2 所示之罪，與B 指揮書所載之附表編號3至10各罪，定應執行有期徒刑17年6 月，經提起抗告，由最高法院以102 年度台抗字第953 號駁回抗告確定後，其前裁定前已先執行之A 指揮書有期徒刑11月，因嗣後該指揮書所載之附表編號1 、2 所示之罪，合併B 指揮書所載之附表編號3 至10各罪，定應執行刑有期徒刑17年6 月，由檢察官所換發之系爭指揮書，係執行應執行刑17年6 月，但其前已執行期滿之有期徒刑11月部分，應予扣除，以免重複執行，而執行檢察官核發系爭指揮書時，A 指揮書所執行之有期徒刑11月既已執行期滿，自無須再註銷A 指揮書，而僅註記該執行期滿之有期徒刑11月，應予扣除即可。從而，執行檢察官於換發系爭指揮書時，在備註欄位記載「本署98年執字第12372 號（99執緝461 號）已執畢11月，應予扣抵刑期」，尚非無據，難認其執行之指揮有何不當，是聲明人此部分聲明異議為無理由，應予駁回。

㈢又本件C 指揮書係執行異議人所犯毒品危害防制條例等2 罪所定之應執行刑有期徒刑1 年7 月，所執行之裁判則為高雄地院100 年度聲字第2197號裁定，此有高雄地檢署檢察官100 年執更峨字1934號執行指揮書、高雄地院100 聲字第2197號裁定各1 份在卷可參，而對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力。揆諸前開說明，聲明人針對執行檢察官應註銷C 指揮書，重新換發新指揮書所為之異議部分，即應向為該定執行裁判之高雄地院為之，聲明人竟就此部分向本院聲明異議，即有未合，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。