最高法院九十一年度台非字第三二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第三二八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國八十九

年十月二十五日第一審確定判決（八十九年度易字第六０一號，起訴案號：台灣嘉義

地方法院檢察署八十九年度毒偵字第八七八號），認為違背法令，提起非常上訴，本

院判決如左：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。本件被告甲○○於八十四年間違反麻醉藥品管理條例案件，被處有期徒刑三月確定，於八十四年十月二十七日執行至八十五年一月二十六日。嗣經台灣板橋地方法院檢察署檢察官就被告所犯之前開違反麻醉藥品管理條例案件所處有期徒刑三月與被告另犯（台灣板橋地方法院八十四年度訴字第二三三０號判決）違反麻醉藥品管理條例等案件被判處有期徒刑七年三月，向台灣板橋地方法院聲請定應執行刑，經該院於八十五年五月十五日以八十五年度聲字第五０九號裁定應執行有期徒刑七年六月，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官換發執行指揮書，執行期間自八十五年四月十二日起算至九十二年二月十四日止（嗣後於八十八年六月十七日付保護管束假釋出獄，現仍在保護管束期間），此有該裁定及執行指揮書影本附卷可稽，是被告所犯違反麻醉藥品管理條例案件於八十四年十月二十七日至八十五年一月二十六日已執行之有期徒刑，不能認為於八十五年一月二十六日已執行完畢。惟台灣嘉義地方法院以八十九年度易字第六０一號審理被告在八十九年四、五月間所犯之違反毒品危害防制條例案件時，卻認被告所犯違反麻醉藥品管理條例案件，已於八十五年一月二十六日已執行完畢，而於八十九年四、五月間再犯之違反毒品危害防制條例案件，論以累犯並判處有期徒刑六月確定，揆諸前開說明，顯有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。本件被告甲○○前於民國八十四年六月二十八日起至七月五日間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣嘉義地方法院判決連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，並於八十四年九月十四日確定（八十四年度易字第八五三號），於八十五年一月二十六日執行完畢，此有卷附之台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度執字第一五五四號執行卷可稽。被告於八十四年間，又因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經台灣板橋地方法院八十四年度訴字第二三三０號就所犯連續非法販賣化學合成麻醉藥品，判處有期徒刑五年一月；未經許可無故持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，判處有期徒刑四月；持有毒品，判處有期徒刑二年一月，並定應執行刑為有期徒刑七年三月，於同年三月三十日判決確定，亦有台灣板橋地方法院八十四年度訴字第二三三０號煙毒卷可證。嗣台灣板橋地方法院依檢察官之聲請，於八十五年五月十五日以八十五年度聲字第五０九號，就被告所犯上開非法吸用化學合成麻醉藥品所處有期徒刑三月，及連續非法販賣化學合成麻醉藥品所處有期徒刑五年一月、未經許可無故持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍所處有期徒刑四月、持有毒品所處有期徒刑二年一月，計四罪定其應執行刑為有期徒刑七年六月，並確定，復經檢察官換發八十五年度執更壬字第一六三四號執行指揮書，執行該合併之應執行刑七年六月，執行期滿日期為九十二年二月十四日，有該裁定及執行指揮書（見台灣板橋地方法院檢察署八十五年度執更字第一六三四號卷）可按。被告又基於概括之犯意，自八十九年四月上旬至五月二十四日止，連續施用第二級毒品安非他命多次（即犯本件違反毒品危害防制條例），經警查獲，扣得安非他命一包（驗餘淨重０‧八二公克，包裝重０‧二六公克）。原法院（台灣嘉義地方法院八十九年度易字第六０一號）於八十九年十月二十五日判決，竟認被告先前違反麻醉藥品管理條例案件所處有期徒刑三月，於八十五年一月二十六日已執行完畢，而論本件被告為累犯，判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日。依首揭說明，被告前違反麻醉藥品管理條例案件所處有期徒刑三月，不能認已執行完畢，乃原判決未注意及此，竟認定被告應成立累犯，而依累犯之規定加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，並另行判決，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭