臺灣高等法院 高雄分院103年度聲再字第91號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　 103年度聲再字第91號

再審聲請人

即受判決人

吳英凱

上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院103 年度上訴字第252 號中華民國103 年4 月29日確定判決（臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第2685號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略稱：依司法院大法官會議解釋第582 號：憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。依此釋字第528 號意旨，被告有權依憲法第8 條第1 項及第16條之規定要求證人（被害人）到庭詰問。然本件聲請人所犯係成年人以強暴之方法使未成年人施用第一級毒品及第二級毒品罪，其爭議在於是否以強暴之方法使未成年人施用第一、二級毒品之故意，或未故意而導致使未成年人吸入被告吸毒時之煙霧而致中毒。若依此爭議原本只要要求被害人到庭與被告詰問即可真相大白。然查第一、二審之事實審卻無視被告之要求，僅依證人黃詩婷及黃惠玲之證詞而判處被告有期徒刑12年，顯有違上開釋字旨意，更有漏掉被害人最直接證據未審，而影響判決，為此提出再審之聲請。

二、按最高法院程序上駁回上訴判決，與實體事項無關，不具實體確定力，故不得為再審之對象。本院103 年度上訴字第252 號判決後，經再審聲請人甲○○（下稱聲請人）提起上訴，最高法院認其上訴不合法律上之程式，於103 年7 月11日以103 年度台上字第2375號駁回上訴，有該判決書在卷可查。是以，依刑事訴訟法第426 第1 項之規定，本院就本件再審之聲請具有管轄權，合先敘明。

三、按有罪之判決確定後，有因發現確實之新證據，足認受有罪判決人應受無罪判決者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款定有明文。次按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪之判決者為限，故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原確定判決，應為無罪之「顯然性」二要件加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，最高法院93年度台抗字第98號判決意旨可資參照。又按再審乃獨立於上訴制度之特別救濟途徑，准許受判決人就已經確定之有罪判決再行爭執，然其得爭執之事由勢必予以限縮，以免使再審制度凌駕於上訴制度之上，而使上訴制度名存實亡，故除刑事訴訟法第420 條第1 項各款所定之再審事由外，僅就不得上訴於第三審法院之案件，始例外允許得就「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」為由聲請再審，並賦予聲請再審期間之限制（刑事訴訟法第421 條、第424 條），由上述規定可知，得上訴於第三審之案件且經有罪判決確定後，已不得以確定判決就個別證據之證據評價與受判決人不同為由聲請再審。

四、經查：

（一）本件再審聲請人對於原確定判決聲請再審，固據提出刑事聲請再審狀及台灣屏東地方法院102 年度重緝字第1 號、本院103 年度上訴字252 號之判決影本，然除此之外，並無提出其聲請再審之法條依據。

（二）又聲請意旨所稱：本案第一、二審之事實審卻無視聲請人之要求，並未傳喚未成年人施○佑到庭接受詰問云云，然經本院調閱台灣屏東地方法院102 年度重緝字第1 號及本院103 年度上訴字252 號卷證，聲請人並未有聲請傳喚未成年人施○佑之舉（見台灣屏東地方法院102 年度重緝字第1 號卷第75-76 頁、96-106頁審判筆錄、本院103 年度上訴字252 號卷第32-37 頁準備程序筆錄、第44-57 頁審判筆錄），況且關於聲請人係故意以強暴之方法使未成年人施用第一、二級毒品乙節，業經原確定判決詳為敘明，並說明得心證之理由及所憑證據，聲請人所指未成年人施○佑（91年11月25日生）案發當時僅為2 歲多之嬰幼兒，自無足夠記憶能力以陳明當時案發之經過，實難認其供述為足以動搖原有罪確定判決，而為聲請人無罪之判決，自與前揭「顯然性」要件不符。再者，聲請訊問證人，僅為調查證據之方法，並非事實審判決前已經存在之確實新證據。從而以證人為證據方法，並以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中，已為證言之陳述，否則，仍不能以其事後所為之證言（或事後所製作記載見聞事實之文書）為新證據（參考最高法院75年台上字第7151號判例意旨）。況證人所為之證言是否可採，尚須經過調查程序決定取捨，並非形式上觀察即顯然可認為足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者，亦與所謂發現確實之新證據不合。

五、綜上所述，本件聲請再審並未提出證據，已屬聲請再審之程序違背規定，且聲請人所指之證據，且亦欠缺顯然可認足以動搖原確定判決，應為無罪之「嶄新性」、「顯然性」要件，依前開說明，自與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之構成要件不符，此外，依聲請意旨觀之，亦與同條第1 項第1款至第5 款之要件或同法第421 條規定無一相符，是應認本件聲請再審亦無再審理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁定如主文。