臺灣高等法院 高雄分院104年度聲字第62號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　 104年度聲字第62號

異議人

即受刑人

張勝鈞

選任辯護人

周村來律師

　　　　　　 周元培律師

　　　　　　 洪郁婷律師

上列聲明異議人因詐欺案件（本院101 年度金上訴字第10號），對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮命令（103 年執字第17836 號）認為不當，而聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲明異議意旨略以：

㈠按受刑人易科罰金之准駁，固屬檢察官之裁量，然檢察官不准受刑人易科罰金之「決定裁量」，直接造成受刑人入監服刑之效果，為剝奪人身自由之處分，該裁量處分之形成程序、內容及處分本身是否實質正當，刑事訴訟法雖無明文，惟非毫無所限。又刑法第41條第1 項但書固規定「但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。然但書部分之適用，既為刑法第41條第1 項之例外規定，基於例外從嚴之法則，執行檢察官應進一步就個案何以符合該部分構成要件詳以說明，用以確保公權力行使之透明、可受公評，並防止裁量之恣意。是受刑人是否有刑法第41條但書所規定之「確因不執行所宣告之刑難收矯正之效」、「難以維持法秩序」之事由，依法文結構及該條項立法意旨觀之，必需確實有因「不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之事由，始有不准其易科罰金之餘地，否則應認受刑人原則上均得依該條項前段之規定易科罰金。換言之，執行檢察官依法盡實質審查說明之義務，始足認定本件不執行所宣告之刑是否確有難收矯正之效或難以維持法秩序之依據。

㈡再者，法律賦予機關有裁量權時，實乃係要求機關作成「合義務性之裁量」，旨在個案實現法律之目的與價值，以求個案分配正義之實現，惟此非表示裁量機關有完全之自由，機關所為之裁量如有違法之瑕疵，仍應由司法介入審查。又按所謂裁量瑕疵在學理上可分為「裁量逾越」、「裁量濫用」及「裁量怠惰」，而所謂「裁量怠惰」又可細分為「決定裁量怠惰」及「選擇裁量怠惰」。其中，決定裁量怠惰係指裁量機關依法律及法規命令對可得特定之人民負有職務上之義務而不作為而言；而選擇裁量怠惰則指法律本賦予裁量機關就具體個案進行合義務性之裁量，但裁量機關因執行任務之便宜，而放棄個案法律效果具體的選擇之謂。經查：

（1）執行檢察官如欲認定受刑人非執行宣告之有期徒刑，不足以收預防、矯正其反社會性格之效，並維持法律秩序，自應有具體之事證，例如累犯、再犯、常業犯、有犯罪習慣或曾受易科罰金之執行而無效果或其性格特異…等情，始得為否准易科罰金聲請之處分。換言之，受刑人易科罰金之准駁，雖屬檢察官之裁量，惟檢察官不准受刑人易科罰金之「決定裁量」，仍應受法律程序及基本人權保障等之拘束，方不致違反易科罰金審查不應過於嚴苛之修法意旨，故執行檢察官須依法予以實質審查受刑人是否確實具備法定要件，據以准駁易科罰金，始為適法。

（2）又刑法第41條第1 項但書「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」既係立法者賦予檢察官針對具體執行個案之裁量權限，檢察官自應考量各受刑人犯罪之罪質，對社會秩序有何危害？受刑人何以非執行宣告刑難收矯治之效？施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素而為合義務性之審酌、裁量，始得據以為得否准予易科罰金之決定。

（3）本件執行檢察官並未具體說明其裁量判斷之理由，自難謂已依刑法第41條第1 項規定之範圍而為裁量，更何況於法治社會，獨立之司法機關擁有最終刑罰之決定權，檢察官則應屬行政機關負責追訴犯罪及執行司法機關刑罰決定之角色，以符合三權分立之制度設計。而本件相關情狀既已為法院考量並於判決理由欄內詳為說明，檢察官卻在未有任何新事證之前提下，就業經法院已審酌之因素，恣意加以推翻，等同擁有自行變更法院決定權之太上法院之角色，亦應不符合現今民主法治三權分立之原理。蓋，法規明文檢察官有此權限，但基於上述三權分立之考量，檢方得以否准法院得易科罰金之決定，應予限縮而非得由檢方在不附理由，未有新事證之情形下進恣意為之，始與現行法制相符。準此，執行檢察官顯有超越法律授權裁量範圍之情事，其執行之指揮，實非適法。

（4）又本件確定判決就異議人何以得科處易科罰金之刑，已於理由欄內載明：「審酌上開被告就本案參與及職務分擔之程度、獲利情形、生活及工作狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2 項至第15項所示之刑」（上開刑事判決第77頁，倒數第9 行以下），且均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，足見該確定判決亦非理由未備，反詳細記載何以於斟酌刑法第57條所定之各種情狀後，進而為異議人得以易科罰金及罰金標準之結論，與法並無違背。本件異議人於18歲即罹患糖尿病，迄今病史已有25年，業經診斷為「胰島素依賴型糖尿病」，須每日注射胰島素並服藥治療，目前領有全民健康保險重大傷病證明卡，雙眼亦因糖尿病導致滲出性黃斑部病變，是聲明異議人如入監服刑，恐致醫療中斷而有危害生命之虞；另聲明異議人為家中唯一經濟來源，而長子張仲歲、次子張庭崴將分別於明年5 月份進行大學技測及高中會考，是聲明異議人如未能請准易科罰金，必致家庭經濟頓失所依，勢將影響2 名子女學業之完成及生涯規劃，影響甚鉅；且異議人於本案尚有部分仍在法院更審中，如異議人報到服刑，顯將阻礙異議人與辯護人不受限制研究案情之答辯權利之行使，是本件執行檢察官強令異議人入監服刑，顯非適當之處分。

㈢ 綜上所陳，本件檢察官為不准易科罰金之處分，並未提出具體事證，亦未說明為何異議人如不發監執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之理由，應認已逸脫刑法第41條第1 項明訂標準，並將法院確定判決已審酌事項，重為審酌，此舉無異對異議人所犯罪刑，予以雙重評價，自屬失當。為此，請裁定撤銷不准易科罰金之執行指揮命令，並依職權為准予易科罰金之諭知云云。

二、㈠按「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金；但易科罰金難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」，刑法第41條第1項定有明文。是依其立法理由，易科罰金之制度旨在救濟短期自由刑之流弊，性質屬於易刑處分，故在裁判宣告條件上不宜過於嚴苛，至於個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依現行條文第1 項但書之規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由，而為准許或駁回受刑人易科罰金之聲請，更符合易科罰金制度之意旨。是以，有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者僅係如易科罰金時之折算標準而已，至於是否准予易科罰金，依刑事訴訟法第457 條之規定，賦予執行檢察官視個案具體情形得予裁量之權能，亦即執行檢察官得考量受刑人之實際情況，是否有難收矯正之效或難以維持法秩序，以作為其裁量是否准予易科罰金之憑據，非謂一經判決宣告易科罰金之標準，檢察官即應為易科罰金之處分。㈡又所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，乃立法者賦與執行檢察官得依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由，審酌應否准予易科罰金之裁量權，檢察官就此項裁量權之行使，僅於發生裁量瑕疵之情況時，法院始有介入審查之必要，倘檢察官之執行指揮已就刑法第41條第1 項但書所指情形妥為考量，則難認其裁量權之行使有何違法或不當可言。易言之，執行檢察官就受刑人是否確因易科罰金，有難收矯正之效，或難以維持法秩序之情事，有判斷之權限，法院僅得審查檢察官為刑法第41條第1 項之裁量時，其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第41條第1 項之裁量要件有無合理關連、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題外，原則上不宜自行代替檢察官判斷受刑人是否有上開情事，即僅於檢察官上開裁量權之行使，有前述未依法定程序進行裁量，超越法律授權裁量範圍等情事時，法院始有介入審查之必要（最高法院77年度臺非字第158 號判決、100年度臺抗字第647 號、99年度臺抗字第899 號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠、本件異議人張勝鈞於92年3 月間起至97年12月擔任金騰公司擔任副總經理時，明知證券商須經主管機關核准及發給許可證照，方得營業，其竟自92年3 月起至95年6 月30日止與金騰公司行銷人員許洺瑋等人基於詐欺取財之犯意聯絡，由張勝鈞先自不詳管道買進前揭期間尚未上市上櫃之誠創科技股份有限公司等43家公司股票，另覓得AmericanInternational Investors Trust 平台販售之金融商品（含連結基金之投資型保險，非屬境外基金）可獲得交易金額之40％至50％佣金後，即透過金騰公司內部定期舉辦之教育訓練課程、案例分析研討及會議，並教導成員事先申請行動電話門號互換使用，再由女性業務專員以假名或暱稱在電腦網際網路奇摩交友網站、愛情公寓或電話行銷方式與投資人接洽，篩選出具有正當職業、穩定收入、年齡相近、具備貸款條件之男性後，女性業務專員即以金騰公司預先研擬角色扮演之行銷手法經營證券買賣業務與實施證券詐欺，共計約獲取3821萬6540元等情，業經本院於102 年5 月31日以101 年度金上訴字第10號就異議人張勝鈞所犯詐欺取財罪部分，共計23罪，各處有期徒刑6 月，並定其應執行有期徒刑1 年6 月，復諭知如易科罰金，以新臺幣1000元為折算1 日之標準，而已確定在案（異議人張勝鈞，另涉犯證券交易法第175 條之非法經營證券業務罪、第171 條第1 項第1 款之詐偽罪部分，則另由最高法院發回本院審理中），有該案判決書在卷可按；又檢察官就異議人上開已確定之詐欺罪（23罪），應執行有期徒刑1年6 月部分，諭令異議人不淮得易科罰金及易服社會勞動，並已於103 年12月12日簽發103 年執字第17836 號執行傳票，命異議人就上開已確定之詐欺罪（23罪）部分，應於103 年12月31日到案執行，而執行傳票上有應執行刑罰欄為相同於本院上開判決主文之記載，此有異議人所提執行傳票影本在卷可憑（見本院卷第11頁）、臺灣高雄地方法院檢察署易科罰金初核表、得易服社會勞動案件審查表、送達證書影本在卷可憑（見本院卷第28頁之1-31頁）。

㈡、依上開本院判決理由中，已審酌「張勝鈞（即異議人）、張嘉如成立未經登記之金騰公司，並邀集馮鑰仁擔任總務，對外招募經理、業務員，並安排教育訓練課程，訓練經理、業務員以上開虛偽不實之言語，或以偽作交往、角色扮演之欺罔手法，利用投資人對於金融及證券交易市場知識不足、與女業務員之間感情信賴關係，銷售AIIT商品，藉此牟取利益，致投資人求償無門，事後又矢口否認犯行，犯後態度不佳，以渠等為主謀，並以具有組織性之模式犯案，參與時間甚長，惡性最重」等語（見本院101 年度金上訴字第10號判決書第76頁倒數第7 行至77頁第1 行），此有上開本院判決書可憑；且經本院查詢臺灣高雄地方法院檢察署結果，執行檢察官亦就擬不准異議人易科罰金之事由為：「被告犯罪所得為金錢，如其徒刑之執行得以易科罰金，無異使保有犯罪所得，顯失法理之平」等語，復有易科罰金初核表在卷可憑（見本院卷第29頁）。是本件執行檢察官已審酌異議人本案之犯罪情節、犯後態度、詐騙手段、詐騙次數及詐得金額等因素，認為異議人非發監執行難收矯治之效，就異議人所犯詐欺罪部分定應執行刑部分，不准予易科罰金，為應發監執行之執行指揮，並無逾越法律授權、專斷或將與事件無關之因素考慮在內等濫用權力之情事，自難認該執行指揮有何違法或不當之處。

㈢、至於異議人另稱：異議人自18歲即罹患糖尿病，迄今病史已有25年，業經診斷為「胰島素依賴型糖尿病」，須每日注射胰島素並服藥治療，目前領有全民健康保險重大傷病證明卡，雙眼亦因糖尿病導致滲出性黃斑部病變，並提出元成診所、陳明琮眼科診所診斷證明書為證云云」。惟經本院函詢上開2 診所並調閱異議人病歷資料，其中陳明琮眼科診所函覆「張勝鈞自98年8 月15日身手術治療後，即未再回本診所追蹤病情」，另檢視該診所之異議人病歷資料影本，異議人確自98年8 月15日起即未在該診所治療無訛（本院卷第24-26 頁），另異議人該病歷資料最後1 次在該診所檢查之日期雖為103 年12月26日，惟係本件執行傳票送達日【103 年12月18日】之後，足見異議人係為因應本件刑事執行，始前往該該診所檢查及就診；另由元成診所病歷資料、元泰診所ＤＭ共同照網個人管資料中，顯示異議人自98年10月20日起至103 年12月26日止，均有定期作糖尿之追蹤檢查及領藥，此有元成診所病歷資料、元泰診所ＤＭ共同照網個人管資料可按（本院卷第34-77 頁），顯見異議人僅需定期領藥及追蹤檢查，即可保持日常生活之作息，並無因身體狀況不佳而難以入監執行情事，故聲明異議理由以: 若異議人如入監服刑，恐致醫療中斷而有危害生命之虞云云，恐有誤會。另聲明異議理由又以: 「異議人為家中唯一經濟來源，異議人如未能請准易科罰金，必致家庭經濟頓失所依，勢將影響2 名子女學業之完成及生涯規劃」，及「本案尚有部分仍在法院更審中，如聲明異議人報到服刑，將阻礙異議人與辯護人研究案情之答辯權利之行使」云云。惟依刑法第41條第1 項規定，執行檢察官考量是否准予受刑人易科罰金，僅須審酌個案是否具有「難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由而為裁量之標準，並毋庸審酌異議人到案執行是否會影響其家庭事由，或是否會影響其日後與辯護人另案研究答辯之權利。

㈣、綜上所述，本件執行檢察官所為不准易科罰金之裁量決定，屬於適法及合義務性之裁量，其執行之指揮並無不當，聲明異議意旨以上揭情詞及論述，提起本件聲明異議，請求撤銷檢察官不准易科罰金之執行指揮命令，非有理由，應予駁回。

四、據上論斷，爰依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。