臺灣高等法院 高雄分院104年度上易字第255號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上易字第255號

上訴人

即被告

潘光亮

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度審易字第39號中華民國104 年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度毒偵字第1607號、第1718號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、潘光亮前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以88年度毒聲字第1617號裁定施以觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第1801號裁定施以強制戒治，於民國89年12月25日執行完畢釋放出所，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第4 號為不起訴處分確定。潘光亮於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因施用第二級毒品案件，經台灣屏東地方法院以90年度潮簡字第196 號判處有期徒刑5 月確定，並與他案合併定應執行有期徒刑6 年9 月確定，於97年10月24日假釋期滿執行完畢。又因施用第一、二級毒品、公共危險、侵占、過失傷害、竊盜等案件，經同法院以98年度訴字第1206號判處有期徒刑10月、4 月、5 月，98年度交訴字第85號判處有期徒刑3 月、4 月、4 月、9 月，99年度易字第267 號判處有期徒刑8 月，99年度易字第830 號判處有期徒刑3 月、4 月，該10罪經定應執行刑為有期徒刑3 年5 月確定；而與其另因施用毒品案件，經同法院以100 年度簡字第997 號判處有期徒刑6 月確定之罪，接續執行，於102 年10月9 日假釋出監並付保護管束，迄102 年10月29日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎其猶不知悔改，分別為下列犯行：

㈠、潘光亮基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年7 月25日上午11時35分許採尿時往前回溯120 小時內之某時（扣除警力監督無從施用毒品之時間），在屏東縣佳冬鄉○○村○○路0 ○00號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣因潘光亮為毒品列管人口，於103 年7 月25日上午11時35分許前之某時，為警方通知到案，並於103 年7 月25日上午11時35分許，經警方採集尿液送驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

㈡、潘光亮基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年9 月22日凌晨1 時許，在上開住處，以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命 1次。嗣於103 年9 月24日下午3 時20分許，為警方持台灣屏東地方法院所核發之搜索票至上開住處執行搜索；俟警方經徵得潘光亮之同意後採集尿液送驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查，本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告潘光亮（下均稱被告）均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，應認前揭具傳聞性質之證據資料具證據能力。

二、被告於本院審理中未曾到庭陳述，惟其就上開犯罪事實，業經於偵查及原審審理時坦承不諱（見偵查卷㈡第30頁、原審卷第43頁、第46頁），而其先後為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀法確認，確均呈現甲基安非他命陽性反應，有尿液採證同意書1 份、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（代碼編號：Z000000000000 號）1 份、屏東縣政府警察局枋寮分局偵辦疑似施用毒品尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表（代碼編號：Z000000000000 號）1 份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（代碼編號：Z000000000000、Z000000000000 號）2 份、台灣屏東地方法院103 年度聲搜字第508 號搜索票1份、搜索扣押筆錄1 份、偵查報告1 份在卷可稽（見警卷㈠第16、18頁；警卷㈡第2 、7 至10、24、25頁；偵查卷㈡第36頁），足認被告上開自白，洵屬有據，堪信為真實。

三、按依92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2 項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查被告前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以88年度毒聲字第1617號裁定施以觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第1801號裁定施以強制戒治，於89年12月25日執行完畢釋放出所，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第4 號為不起訴處分確定。被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因施用第二級毒品案件，經台灣屏東地方法院以90年度潮簡字第196 號判處有期徒刑5 月確定，並與他案合併定應執行有期徒刑6 年9 月確定，於97年10月24日假釋期滿執行完畢。又因施用第一、二級毒品、公共危險、侵占、過失傷害、竊盜等案件，經同法院以98年度訴字第1206號判處有期徒刑10月、4 月、5 月，98年度交訴字第85號判處有期徒刑3 月、4 月、4 月、9 月，99年度易字第267 號判處有期徒刑8 月，99年度易字第830 號判處有期徒刑3 月、4 月，該10罪經定應執行刑為有期徒刑3 年5 月確定；而與其另因施用毒品案件，經同法院以100 年度簡字第997 號判處有期徒刑6 月確定之罪，接續執行，於102 年10月9 日假釋出監並付保護管束，迄102 年10月29日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第46-60 頁）。是被告於「初犯」經觀察、勒戒及強制戒治後後，曾於5 年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3 犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3 項「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，合先敘明。

四、論罪科刑：

㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其為上開犯行而持有甲基安非他命，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、被告所犯上開2 罪間，時間不同，顯係各別犯意下為之，應予分論併罰。

㈢、被告有如事實欄所示之前案紀錄，於102 年10月29日執行完畢乙節，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯上開法定刑均有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，均加重其刑。

㈣、原審認被告涉犯施用第二級毒品罪，共2 罪，事證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第50條第1 項前段、第51條第5 款之規定，並審酌被告漠視法令之禁制，又施用甲基安非他命，對於社會善良風氣產生不良影響，所為實有不該；惟其事後已坦承犯行，犯後態度尚無不良，且其施用甲基安非他命之行為主要係戕害其自身健康，並未侵害他人個人法益或造成具體損害，暨其犯罪之動機、目的、素行、國中畢業之智識程度（見警卷㈠第6 頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑6 月，定其應執行有期徒刑9 月，及就所宣告之刑與應執行刑部分均併諭知易科罰金之折算標準。復說明扣案之白色結晶1 包及夾鍊袋1 個（見警卷㈡第11頁），並無證據證明與上開犯行具關連性（見原審卷第43頁、第43頁背面），亦非違禁物（見偵查卷㈡第37頁），故不併予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處置。經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘員警於 103年9 月24日搜索後採集尿液時，未持有尿液檢驗通知書，亦未說明相關權利，逕以威嚇方式要求被告配合，被告因心理壓力下始同意，故主張原審量刑過重云云。然查，被告於偵查及原審審理時均未主張此節，已難認其所述為可採。再參諸其於偵查中所述：（問：在警局時，警察有無對你採尿？）有的。（問：採尿過程你有無意見？）沒有意見。（問：最近一次是在何時施用安非他命？）103 年 9 月22日凌晨1點多，在我家施用等語（見偵查卷㈡第29-30 頁），足認其主張採尿過程係受威嚇下始受迫同意云云，洵屬無據，難以信採，故其前揭上訴意旨，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條、第364 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。