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臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第429號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第429號
- 上訴人
- 即被告
- 劉淑雁
- 選任辯護人
- 鄭伊鈞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度訴緝字第45號中華民國104 年4 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第4801、10143號、102年度毒偵字第146號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於販賣第一級毒品部分，均撤銷。
劉淑雁犯如附表所示之罪（共陸罪），各處如附表各編號「本院判決結果」欄所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑捌年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、劉淑雁前於民國99年間因贓物案件，經臺灣屏東地方法院以99年度簡字第252 號判處有期徒刑3 月確定，於99年10月5日易科罰金執行完畢。
二、劉淑雁明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話，作為販賣海洛因之聯絡工具，於如附表各編號所示時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣各該編號所示價量之海洛因予蔡日光、曾崑聲、胡國隆（共6 次，各次販賣之時間、地點、方式及價量均詳附表各該編號所示）。經警依法對劉淑雁持用之上開門號執行通訊監察，始悉上情。
三、案經臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官指揮屏東縣政府警察局移送偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告劉淑雁（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第35至40頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定被告犯罪事實所憑之依據及理由：
㈠訊據被告劉淑雁對於上揭犯罪事實，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見101 年度偵字第4801號卷〔下稱4801號偵卷〕第280 頁反面至第282 頁反面、第315 至316頁，原審卷第73頁反面，本院卷第70頁反面），且經證人即購毒者蔡日光、曾崑聲、胡國隆證陳在卷（蔡日光部分見100 年度他字第1418號卷〔下稱1418號他字卷〕第93頁反面至第95頁正面、第114 至115 頁，曾崑聲部分見4801號偵卷第207 頁正面至第209 頁反面、第224 頁反面，胡國隆部分見4801號偵卷第196 頁正面至197 頁反面、第221 頁反面），核之其等所言，大致相符；並有證人蔡日光、曾崑聲、胡國隆所持如附表各編號所示之門號與被告持用之門號0000000000號行動電話通話通訊監察譯文（見4801號偵卷第56頁、第90至91頁、第159 至160 頁、第185 頁反面、第309 頁）在卷可佐。
㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告取得之毒品海洛因之價格若干，然販賣第一級毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，衡情被告實無甘冒重典科刑之風險，無故出售該毒品予前揭各購毒者之理，是被告有營利之意圖，殆無疑義。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行均堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品毒品，不得持有、販賣。是核被告劉淑雁就附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於各次販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如事實欄所載之犯罪前科及刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，其於該有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之如附表所示各罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依法加重其刑。
㈢按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本件被告所犯上開各罪，均經其於偵查及審判中自白犯行，有如上述，爰皆依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈣次按，毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院99年度臺上字第5293號判決意旨參照）。查，被告於警詢業已供稱其毒品來源為黃振霖及其兄長，經原審向屏東縣政府警察局及屏東地檢署函詢有關對黃振霖及其兄長之偵查結果，據屏東縣政府警察局回覆略以：被告於警詢時坦承其販賣之第一級毒品海洛因來源，係其同居男友黃振霖入監後所遺留，且經黃振霖之兄長黃秋霖交其販賣，經通知黃秋霖到案說明，黃秋霖坦承該毒品確係其弟黃振霖所遺留，並由伊交給被告販賣等語，有屏東縣政府警察局103 年11月29日屏警刑民B 字第00000000000 號函暨偵查報告在卷可按（見原審卷第61至62頁）；另屏東地檢署亦函覆略以：被告確有供出毒品來源之上手等語，有該署103 年12月15日屏檢金崗101 偵4801字第34342 號函附卷可憑（見原審卷第64頁）。足認被告確實提供本件毒品來源為黃振霖、黃秋霖之相關資料，使檢警因而查獲其等2 人，是以，揆諸前開說明，被告所犯上開各罪，自均應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用。
㈤再按，「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」刑法第59條定有明文。本院考量被告販賣第一級毒品海洛因之次數僅6 次、對象只3 人，所得亦僅共新臺幣5000元，販賣第一級毒品之數量及所得均屬非鉅，與大盤毒販所為毒害社會之程度，已然相去甚遠；且衡之被告為高職畢業，於為前揭犯行期間，家境勉持（此觀之被告警詢筆錄受詢問人欄所載即明，見警二卷第3 頁正面），又其自身亦染有毒癮（此見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表載明其有多次施用第一、二級毒品前科可知），則被告因智識程度非高，且因染有毒癮而有金錢需求，因而失慮、誤入歧途，進而違犯本案重刑之罪，衡其情節，縱於依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定減輕其刑後，處以同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品之最輕刑度，仍難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就其各次販賣海洛因犯行，皆依刑法第59條之規定酌減其刑，並均與上開累犯加重及偵審自白減輕其刑部分，依法先加重（法定本刑為死期、無期徒刑部分不得加重）後遞減輕之。
三、原審就被告所犯如附表所示各罪，認其罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠死刑、無期徒刑不得加重，刑法第64條第1 項、第65條第1 項分別定有明文。原判決就被告累犯加重部分，竟就販賣第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑部分亦均予加重（見原判決第9 頁所示），法律適用，顯有違誤。㈡被告就附表編號4 所示之犯行，係於100 年1 月14日10時許，交付毒品海洛因予曾崑聲，並向曾崑聲收取價金1000元，原判決認被告該次交易時間係在102 年1 月14日10時許，事實認定核有與卷存證據不符之瑕疵。㈢被告就附表編號5 所示之犯行，係於100 年1 月14日12時30分許，交付毒品海洛因予胡國隆，並向胡國隆收取價金500 元，原判決認被告該次交易時間係在102 年11月14日12時30分許，事實認定亦有錯誤。㈣按毒品危害防制條例第19條第1 項供犯罪所用或因犯罪所得之物，雖採義務沒收主義，然因其並無不問屬於犯人與否，沒收之之特別規定，自仍以該物屬於犯人所有者為限，始得沒收，故如該物非屬行為人所有，自不得依該規定予以沒收。查被告持以販賣海洛因犯罪所用之0000000000門號於被告為上揭犯行時，係由案外人黃振霖所申辦，有該門號遠傳資料查詢附卷可稽（見本院卷第31頁），佐以被告於原審亦供稱：該0000000000門號及行動電話，是黃振霖的哥哥拿給我使用，後來我將該門號卡連同行動電話還他等語（見原審102 年度訴字第236 號卷第22頁正面），足見該行動電話（含0000000000門號卡）並非被告所有，依之上開說明，自不得於被告前揭所犯各罪刑項下予以宣告沒收。原判決逕以該行動電話（含0000000000門號卡）係被告犯上開各販賣第一級毒品海洛因罪行所用之物，且無證據證明業已滅失，即依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次罪刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，法律適用，亦屬有誤。被告上訴主張原判決此部分未依刑法第59條酌減其刑，且量刑過重而有不當，非無理由，原判決此部分復有上開違誤之處，自應由本院將之撤銷改判。
四、爰審酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣海洛因圖牟不法所得所為足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安實有潛在之危害；惟衡之被告自始坦承全部犯行，堪認非無悔意；再酌以被告販賣毒品之數量、次數、獲取之利益，暨其智識程度為高職畢業，有如上述，其配偶王○慶（詳細姓名詳卷）罹有慢性伴有急性發作妄想型思覺失調症、其尚有2 名幼女，待其扶養、其全戶均為中低收入戶（此有王○慶之佑青醫療財團法人佑青醫院診斷證明書、屏東縣屏東市中低收入戶證明書、被告全戶戶籍謄本、照片等在卷可稽，見本院卷第134 至137 頁）等一切情狀，分別量處如附表「本院判決結果」欄所示之刑。另按，刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰；是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院著有96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。復以，行為人以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當即足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院基於刑法採取一罪一罰之立法目的，並考量被告就其所犯，係以類似方式實施本案各次販賣第一級毒品犯行，及其本件犯罪之次數、種類及犯罪時間之密接程度，酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，爰定其應執行刑為有期徒刑8 年。又被告犯如附表各編號所示犯行所得之之價金，雖均未扣案，然應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在其各次罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。
叁、被告施用第二級毒品部分，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 《毒品危害防制條例第4條第1項》 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。 附表： ┌──┬───┬────┬──────────┬─────────────┐ │編號│購毒者│交易時間│交易方式及過程 │原審宣告刑 │ │（起│ ├────┤ ├─────────────┤ │訴書│ │交易地點│ │本院判決結果 │ │附表│ │ │ │ │ │編號│ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ ├──┼───┼────┼──────────┼─────────────┤ │ 1 │蔡日光│100 年1 │蔡日光於100 年1 月12│劉淑雁販賣第一級毒品，累犯│ │⑴ │ │月12日20│日20時40分55秒，以其│，處有期徒刑陸年貳月，未扣│ │ │ │時50分許│持有之門號0000000000│案之販賣毒品所得新臺幣壹仟│ │ │ ├────┤號行動電話撥打劉淑雁│元沒收，如全部或一部不能沒│ │ │ │屏東縣屏│持用之門號0000000000│收時，以其財產抵償之。未扣│ │ │ │東市和生│號行動電話聯繫相約交│案○○○○○○○○○○號行│ │ │ │路一段之│易第一級毒品海洛因。│動電話（含SIM 卡壹張）沒收│ │ │ │地下道出│雙方約定在左列地點見│，如全部或一部不能沒收時，│ │ │ │口前 │面後，劉淑雁即於左列│追徵其價額。 │ │ │ │ │時、地當場交付毛重約├─────────────┤ │ │ │ │0.2 公克之海洛因予蔡│（原判決此部分撤銷） │ │ │ │ │日光，並向蔡日光收取│劉淑雁販賣第一級毒品，累犯│ │ │ │ │價金1,000 元。 │，處有期徒刑肆年，未扣案之│ │ │ │ │ │販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒│ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │ ├──┼───┼────┼──────────┼─────────────┤ │ 2 │蔡日光│100 年（│蔡日光於100 年1 月14│劉淑雁販賣第一級毒品，累犯│ │⑵ │ │起訴書漏│日12時17分6 秒，以其│，處有期徒刑陸年貳月，未扣│ │ │ │載年，應│持有之門號0000000000│案之販賣毒品所得新臺幣壹仟│ │ │ │予更正）│號行動電話撥打劉淑雁│元沒收，如全部或一部不能沒│ │ │ │1 月14日│持用之門號0000000000│收時，以其財產抵償之。未扣│ │ │ │12時17分│號行動電話聯繫相約交│案○○○○○○○○○○號行│ │ │ │6 秒通聯│易第一級毒品海洛因。│動電話（含SIM 卡壹張）沒收│ │ │ │結束後之│雙方約定在左列地點見│，如全部或一部不能沒收時，│ │ │ │某時許 │面後，劉淑雁即於左列│追徵其價額。 │ │ │ ├────┤時、地當場交付毛重約│ │ │ │ │屏東縣屏│0.2 公克之海洛因予蔡│ │ │ │ │東市和生│日光，並向蔡日光收取├─────────────┤ │ │ │路之某巷│價金1,000 元。 │（原判決此部分撤銷） │ │ │ │內 │ │劉淑雁販賣第一級毒品，累犯│ │ │ │ │ │，處有期徒刑肆年，未扣案之│ │ │ │ │ │販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒│ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │ ├──┼───┼────┼──────────┼─────────────┤ │ 3 │蔡日光│100 年1 │蔡日光於100 年1 月16│劉淑雁販賣第一級毒品，累犯│ │⑶ │ │月16日14│日14時24分59秒，以持│，處有期徒刑陸年貳月，未扣│ │ │ │時30分許│有之門號0000000000號│案之販賣毒品所得新臺幣壹仟│ │ │ ├────┤行動電話撥打劉淑雁持│元沒收，如全部或一部不能沒│ │ │ │屏東縣屏│用之門號0000000000號│收時，以其財產抵償之。未扣│ │ │ │東市和生│行動電話聯繫相約交易│案○○○○○○○○○○號行│ │ │ │路之某巷│第一級毒品海洛因。雙│動電話（含SIM 卡壹張）沒收│ │ │ │內 │方約定在左列地點見面│，如全部或一部不能沒收時，│ │ │ │ │後，劉淑雁即於左列時│追徵其價額。 │ │ │ │ │、地當場交付毛重約 ├─────────────┤ │ │ │ │0.2 公克之海洛因予蔡│（原判決此部分撤銷） │ │ │ │ │日光，並向蔡日光收取│劉淑雁販賣第一級毒品，累犯│ │ │ │ │價金1,000 元。 │，處有期徒刑肆年，未扣案之│ │ │ │ │ │販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒│ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │ ├──┼───┼────┼──────────┼─────────────┤ │ 4 │曾崑聲│100 年1 │曾崑聲於100 年1 月14│劉淑雁販賣第一級毒品，累犯│ │⑷ │ │月14日10│日9 時32分29秒、同日│，處有期徒刑陸年貳月，未扣│ │ │ │時許 │9 時33分16秒、同日9 │案之販賣毒品所得新臺幣壹仟│ │ │ ├────┤時51分29秒，以其持有│元沒收，如全部或一部不能沒│ │ │ │屏東縣長│之門號0000000000號行│收時，以其財產抵償之。未扣│ │ │ │治鄉香楊│動電話撥打劉淑雁持用│案○○○○○○○○○○號行│ │ │ │路82號 │之門號0000000000號行│動電話（含SIM 卡壹張）沒收│ │ │ │ │動電話聯繫相約交易第│，如全部或一部不能沒收時，│ │ │ │ │一級毒品海洛因。雙方│追徵其價額。 │ │ │ │ │約定在左列地點見面後├─────────────┤ │ │ │ │，劉淑雁即於左列時、│（原判決此部分撤銷） │ │ │ │ │地當場交付毛重約0.2 │劉淑雁販賣第一級毒品，累犯│ │ │ │ │公克之海洛因予曾崑聲│，處有期徒刑肆年，未扣案之│ │ │ │ │，並向曾崑聲收取價金│販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒│ │ │ │ │1,000 元。 │收，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │ ├──┼───┼────┼──────────┼─────────────┤ │ 5 │胡國隆│100 年1 │胡國隆於100 年1 月14│劉淑雁販賣第一級毒品，累犯│ │⑸ │ │月14日12│日12時22分49秒，以其│，處有期徒刑陸年，未扣案之│ │ │ │時22分49│持有之門號0000000000│販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒│ │ │ │秒通聯結│號行動電話撥打劉淑雁│收，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │束後之某│持用之門號0000000000│，以其財產抵償之。未扣案○│ │ │ │時許 │號行動電話聯繫相約交│九七六二○二四○四號行動電│ │ │ ├────┤易第一級毒品海洛因。│話（含SIM 卡壹張）沒收，如│ │ │ │屏東縣屏│雙方約定在左列地點見│全部或一部不能沒收時，追徵│ │ │ │東市「歸│面後，劉淑雁即於左列│其價額。 │ │ │ │來國小」│時、地當場交付毛重約│ │ │ │ │大門口 │0.1 公克之海洛因予曾│ │ │ │ │ │崑聲，並向胡國隆收取│ │ │ │ │ │價金500 元。 ├─────────────┤ │ │ │ │ │（原判決此部分撤銷） │ │ │ │ │ │劉淑雁販賣第一級毒品，累犯│ │ │ │ │ │，處有期徒刑叁年拾月，未扣│ │ │ │ │ │案之販賣毒品所得新臺幣伍佰│ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │ ├──┼───┼────┼──────────┼─────────────┤ │ 6 │胡國隆│100 年1 │胡國隆於100 年1 月16│劉淑雁販賣第一級毒品，累犯│ │⑹ │ │月16日16│日16時19分32秒、同日│，處有期徒刑陸年，未扣案之│ │ │ │時35分許│16時29分30秒，以持有│販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒│ │ │ ├────┤之門號0000000000號行│收，如全部或一部不能沒收時│ │ │ │屏東縣屏│動電話撥打劉淑雁持用│，以其財產抵償之。未扣案○│ │ │ │東市「國│之門號0000000000號行│九七六二○二四○四號行動電│ │ │ │仁醫院機│動電話聯繫相約交易第│話（含SIM 卡壹張）沒收，如│ │ │ │車停車場│一級毒品海洛因。雙方│全部或一部不能沒收時，追徵│ │ │ │前 │約定在左列地點見面後│其價額。 │ │ │ │ │，劉淑雁即於左列時、├─────────────┤ │ │ │ │地當場交付毛重約0.1 │（原判決此部分撤銷） │ │ │ │ │公克之海洛因予曾崑聲│劉淑雁販賣第一級毒品，累犯│ │ │ │ │，並向胡國隆收取價金│，處有期徒刑叁年拾月，未扣│ │ │ │ │500 元。 │案之販賣毒品所得新臺幣伍佰│ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │ └──┴───┴────┴──────────┴─────────────┘