臺灣高等法院 高雄分院104年度聲字第1190號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　 104年度聲字第1190號

聲明異議人

即受刑人

張嘉如

選任辯護人

黃俊嘉律師

上列聲明異議人因詐欺案件，對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之執行命令（103年度執字第17836號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人張嘉如（下稱受刑人）前因違反證券交易法等案件，經鈞院以101年度金上訴字第10號案件（下稱原判決）針對受刑人犯原判決附表四㈠所示詐欺取財罪部分，判處應執行有期徒刑1年6月，如易科罰金，以新台幣（下同）1千元折算1日；另針對其犯原判決附表一所示證券詐偽罪部分，則判處應執行有期徒刑11年6月。嗣受刑人不服提起上訴，經最高法院將原判決關於附表一所示部分撤銷發回，現由鈞院以103年度重金上更㈠字第5號案件審理中，至於所犯附表四㈠所示部分則上訴駁回。執行檢察官審酌認受刑人所犯原判決附表四㈠所示詐欺取財罪部分不准易科罰金（關於不准易科罰金之部分，受刑人前已聲明異議，經鈞院以104年度聲字第251號裁定駁回異議在案），遂通知受刑人到案執行，惟受刑人向最高法院檢察署檢察總長聲請提出非常上訴，經該署函覆以受刑人所犯原判決附表四㈠所示詐欺取財罪部分尚未確定，而仍繫屬於鈞院103年度重金上更㈠字第5號案件，可見執行檢察官命受刑人入監服刑之執行指揮顯屬不當，為此聲明異議等語。

二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，此為刑事訴訟法第484條所明定。又判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文，若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力（最高法院103年度台非字第152號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠本件受刑人前因違反證券交易法等案件，經原判決認受刑人所犯原判決附表四㈠所示23次詐欺取財罪，與其所犯原判決附表一所示連續證券詐偽罪、76次證券詐偽罪間犯意有別，時地互殊，應分論併罰（見原判決第64至65頁），因而就受刑人所犯原判決附表四㈠所示詐欺取財罪部分，判處應執行有期徒刑1年6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日；另針對其犯原判決附表一所示證券詐偽罪部分，則判處應執行有期徒刑11年6月（見原判決第5頁、第7頁）。嗣受刑人不服提起上訴，經最高法院以103年度台上字第3928號案件，將原判決關於受刑人犯原判決附表一所示證券詐偽罪部分撤銷發回本院，至於原判決附表四㈠所示詐欺取財罪部分則諭知上訴駁回等情（見該最高法院判決書第4頁、第9頁，即本院卷第10頁反面、第13頁），業經本院依職權調閱臺灣高雄地方法院檢察署103年度執字第17836號卷宗查核屬實，且有前揭刑事判決書附卷可憑，故此部分事實首堪認定。

㈡承上，原判決及最高法院判決均認受刑人所犯詐欺取財罪與證券詐偽罪間係數罪併罰關係，而詐欺取財罪部分因不得上訴於第三審法院，受刑人對此提起上訴於法不合，最高法院乃依刑事訴訟法第395條前段之規定，將原判決附表四㈠所示部分上訴駁回。雖上開最高法院判決書關於發回原判決附表一所示證券詐偽罪之內容提及「原判決既謂附表一編號120部分係與附表四㈠編號18部分成立想像競合犯，應從一重論以證券詐偽罪，則該附表四㈠編號18部分即不能再予論罪，然原判決主文仍論受刑人共同犯附表四㈠之詐欺取財罪共23罪，似未將附表四㈠編號18部分予以排除，實情如何？」（見該判決書第6頁，即本院卷第11頁反面），然上開最高法院之判決，並未將附表四㈠編號18所示之詐欺取財罪連同附表一編號120所示之證券詐偽罪部分一併發回，反而係就附表四㈠所示全部之詐欺取財罪予以駁回上訴，可見前揭論述主要在指摘原判決就附表一編號120部分與附表四㈠編號18部分論處想像競合犯不當，並非認附表四㈠所示詐欺取財罪其中編號18部分未經判決確定。從而執行檢察官依據原判決及上開最高法院之判決主文，認受刑人所犯原判決附表四編號㈠所示全部詐欺取財罪經諭知應執行有期徒刑1年6月之部分已經判決確定，而以103年度執字第17836號指揮執行，自無違法或不當可言。

㈢至於受刑人向最高法院檢察署檢察總長聲請提出非常上訴，經該署函覆以受刑人所犯原判決附表四㈠所示詐欺取財罪部分尚未確定，故聲請非常上訴礙難辦理乙節，此固有該署104年8月28日台秋字第0000000000號函存卷可憑（見本院卷第14至15頁）。然細譯該署函覆之依據，乃係因上開最高法院判決之理由中，曾質疑原判決將附表一編號120所示證券詐偽罪與附表四㈠編號18所示詐欺取財罪論以想像競合犯之故（見該函文第4頁，即本院卷第15頁反面），惟揆諸前開說明，判決之實體確定力僅存在於主文，本件依據原判決及上開最高法院判決之主文欄，可知受刑人所犯原判決附表四㈠所示全部之詐欺取財罪皆已判決確定，並無未確定之情形，本院認尚難憑前揭最高法院檢察署回覆拒絕為受刑人提出非常上訴之函文，即據以否認原判決關於受刑人所犯詐欺取財部分之確定效力。

四、綜上所述，受刑人所犯原判決附表四㈠所示之詐欺取財罪共23罪部分，業經原判決諭知應執行有期徒刑1年6月，並經最高法院駁回上訴而告確定，本件執行檢察官依原判決前揭確定部分，以103年度執字第17836號指揮受刑人應執行有期徒刑1年6月，自屬合法有據，受刑人執前開事由聲明異議，指摘檢察官之指揮執行不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。