最高法院一○三年度台上字第三九二八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三九二八號

上訴人

張勝鈞

上訴人

張嘉如

上訴人

許洺瑋

上訴人

王祥益

上訴人

馮鑰仁

上訴人

陳紋慧

上訴人

林君徽

上訴人

黃景微

上訴人

宋珮青

上訴人

凌偉婷

上訴人

陳昕婕

上訴人

林碧玟

上訴人

林巾愉（原名林碧容）

共同選任辯護人

李亭萱律師

共同選任辯護人

蔡鴻杰律師

上訴人

陳沛彤

上列一人選任辯護人

李慶榮律師

上列一人選任辯護人

孫守濂律師

上訴人

邱歆茹

上訴人

林家瑀（原名林麗娟）

上訴人

張靖梅

上訴人

林雅琦

上訴人

上 列十 八

上訴人

上訴人共同

選任辯護人

王炳輝律師

上訴人

劉怡伶 女民國00年0月00日生

身分證統一編號：Z000000000

住高雄市○○區○○○路000巷00號

選任辯護人　劉家榮律師

上　訴　人　楊蕎瑄（原名楊學文）

　　　　　　　　　　女民國00年0月0日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000

　　　　　　　　　　原住高雄市○○區○○里○○街00巷0弄0

　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　　　現住高雄市○○區○○○路000號3樓

　　　　　　　　　　居台南市○○區○○○街000號8樓之6

上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年五月三十一日第二審判決（一○一年度金上訴字第一○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二二二二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回（即上訴人張勝鈞、張嘉如、許洺瑋、劉怡伶、王祥益、馮鑰仁、宋珮青、陳紋慧、林雅琦、林君徽、凌偉婷、黃景微、陳昕婕、林碧玟、林巾愉、陳沛彤、邱歆茹、林家瑀、張靖梅、楊學文等二十人《下稱張勝鈞等二十人》關於原判決附表《下稱附表》一連續證券詐偽、證券詐偽）部分：

一、原判決認定張勝鈞等二十人有其事實欄一所載如其附表一所示之連續證券詐偽、證券詐偽等犯行，因而：㈠撤銷第一審關於論處王祥益、張靖梅二人共同連續證券詐偽罪刑部分之判決，改判仍論其二人以共同連續證券詐偽罪，王祥益處有期徒刑四年、張靖梅處有期徒刑三年五月。㈡另維持第一審論上訴人張勝鈞、張嘉如、許洺瑋、劉怡伶、馮鑰仁、宋珮青、陳紋慧、林雅琦、林君徽、凌偉婷、黃景微、陳昕婕、林碧玟、林巾愉、陳沛彤、邱歆茹、林家瑀、楊學文、王祥益等十九人以共同連續證券詐偽、共同證券詐偽（其中林家瑀僅論以共同連續證券詐偽，林雅琦、黃景微、楊學文、陳沛彤僅論以共同證券詐偽）罪刑部分之判決，駁回其等關於此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠按同一犯罪事實，其刑罰權僅有一個，僅能論處一罪，如論處一罪後再行判決即屬於雙重判決之違法。關於王祥益犯附表一編號118 部分，第一審論以共同證券詐偽罪，並量處有期徒刑三年六月（第一審判決第一六七頁），原審認係九十四年七月所犯，與其餘王祥益所犯共同連續證券詐偽部分，成立共同連續詐偽罪，惟原判決主文中仍維持第一審關於王祥益附表一編號118 論處王祥益共同證券詐偽罪刑部分之判決即未撤銷，卻又就此部分與王祥益其餘所犯共同連續證券詐偽部分一併論以共同連續證券詐偽罪（原判決第四頁倒數第二、三行，第七頁第六行、第五頁倒數第一行），就此部分即有就同一事實為雙重判決之違法。

㈡判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂理由矛盾，指所載理由，彼此牴觸互相齟齬，如主文與理由不符，或理由與主文、事實不相符合，或所載適用法條彼此衝突，或理由中之說明前後矛盾而言。就附表一編號118 部分，原判決理由說明張勝鈞、張嘉如、馮鑰仁與王祥益、張靖梅成立共同正犯，並認此部分應與其餘附表一編號1至59 部分論以共同連續證券詐偽罪（原判決第六十四頁倒數第七、八行），惟主文僅撤銷第一審關於王祥益共同連續犯證券詐偽罪部分之判決，仍維持張勝鈞、張嘉如、馮鑰仁等共犯關於第一審附表一編號1至59及118部分之判決（原判決第七頁第六行），其判決主文與理由顯有不符。另理由參、二、㈤之３僅說明張勝鈞、張嘉如、馮鑰仁與附表一編號1至59 所示行銷之行為人成立修正前刑法第五十六條之連續證券詐偽罪，並未涵括該附表編號118部分在內與其理由參、二、㈤之４謂編號118部分亦屬連續犯範圍，亦有所齟齬。再原判決附表一編號60至117、119、121至127所犯非法經營證券及證券詐偽罪，各次犯行均係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以證券詐偽罪，就此部分原判決依數罪併罰論處，然其理由

參、二、㈤之４卻說明應論以連續證券詐偽罪，所載理由亦相矛盾，均有可議。㈢原判決既謂附表一編號120 部分係與其附表四㈠（下稱附表四㈠）編號18部分，成立想像競合犯，應從一重論以證券詐偽罪（原判決第六十四頁誤為連續證券詐偽罪），則該附表四㈠編號18部分即不能再予論罪，惟原判決主文中仍論張勝鈞、張嘉如、馮鑰仁共同犯附表四㈠之詐欺取財罪，共二十三罪（原判決第五、六頁，附表四㈠僅二十一次犯行），似未將附表四㈠編號18部分予以排除，實情如何？此攸關附表一編號120部分與附表四㈠編號18 部分是否有雙重判決之違誤，原判決此部分亦有判決不備理由之違法。

㈢按除有特別規定外，未受請求之事項予以判決，即屬判決當然違背法令。附表一編號60至127 部分之共同證券詐偽罪，原判決認為張勝鈞、張嘉如、馮鑰仁均係數罪併罰，總計應為六十八罪（如扣除編號118 部分則為六十七罪），原判決維持第一審判決於主文中論以七十六罪刑（第一審判決第四、六頁，原判決第六十四頁），其中八件，即有未受請求之事項為判決之違誤。

㈣認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包括在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由他項事實本於推理之作用足以證明待證事實者，且其如何由間接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足以斷定其所為推論是否合理，而可認為適法。如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。原判決雖稱本件依扣案之金騰資產有限公司（下稱金騰公司）月營運收支表載明九個月營運期間，支出買進未上市之股票均價約新台幣（下同）十六．六四元，惟其計算式為何？未見說明，顯有理由不備之違法。另觀扣案之金騰公司月營運收支表支出部分，均未載其年份，且僅有九個月，何以能據以計算本件從九十二年三月起至九十七年十二月止所有多達四十三種不同股票之買進價格？況本件上訴人等並非參與全部股票之販賣，大部分上訴人僅就部分股票之販賣有參與犯罪，豈能僅以九個月買進之均價作為其他時期買進不同股票之成本？此攸關各上訴人犯罪所得及量刑之審酌，自須再予調查、研求，原判決僅以：「依據張勝鈞於偵查中陳稱：我們股票以每股十至二十元價格買斷未上市股票等語（B2卷第二十八頁）；核與張嘉如前開於偵查中陳述：股票價格是張勝鈞決定的，張勝鈞跟我說每一檔是十一萬元至十九萬元，售價是進價的三、四倍等語（B1卷第三四六至三四九頁）相符。再觀諸扣案之金騰公司月營運收支表載明九個月營運期間，支出買進股票均價約十六．六四元，賣出股票收入價格扣除買進股票所支出之成本價格，每股獲利如附表一各編號備註欄所示（A1卷第三四三至三五三頁之營運收支表，計算式詳如附表二、月營運收支均價計算式），足證張勝鈞等人藉由前揭虛偽、詐欺之方法從事有價證券之自行買賣業務，獲取利潤共計約三千八百二十三萬八千三百十六元（計算式詳如附表三買進賣出股票價格及犯罪所得一覽表所載，已扣除附表一編號96投資人王誠皓、編號110 江正文僅給付定金七千元、一萬元，並未實際完成交易之金額）之事實，應已明確」等語（原判決第八、三十六頁），即遽予認定本件買進股票之均價為十六．六四元，及作為犯罪所得之支出成本，非無判決採證違法之缺失。

㈤附表三（買進賣出股票價格及犯罪所得表）中⒈編號1 每張利潤五十三．三六元乘以十張等於五十三萬三千六百元，原判決誤認為三十六萬零六百元。⒉編號4 每張利潤五十一．三六元乘以八張等於四十一萬零八百八十元，原判決誤認為四十八萬三千六百零六元。⒊編號8 每張利潤五十二．五六元乘以七張等於三十六萬七千九百二十元，原判決誤認為三十八萬六千五百五十元。⒋編號77每張利潤三十一．三六元乘以八張等於二十五萬零八百八十元，原判決誤認為二十五萬八百元。⒌編號78每張利潤三十四．一六元乘以五張等於十七萬零八百元，原判決誤認為十七萬零八百八十元。⒍本件上訴人等所販賣未上市公司之股票，依附表一所載似僅為三十五家，惟原判決卻認定為四十三家（原判決第八、十、三十七頁），原判判以上均有理由矛盾之違法。

㈥刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準。張勝鈞、張嘉如、馮鑰仁犯共同連續證券詐偽罪部分，第一審認定共五十九次行為，原判決認為附表一編號 118部分亦為共同連續證券詐偽罪，合計為六十次行為，其罪名雖相同，惟被害人數、被害金額及犯罪所得均已不同，原判決仍維持第一審之判決。又共同證券詐偽六十八罪（原判決誤認為七十六罪）部分，其犯罪所得利益、所生損害等亦有所不同，惟第一審均量處相同之罪，原判決亦予維持，王祥益部分第一審就其共同連續證券詐偽罪，量處有期徒刑四年，第二審增加附表一編號118 犯行，仍量處有期徒刑四年，難謂與罪刑相當原則無違。

㈦以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查事項，應認此部分有撤銷發回更審之原因。至詐欺取財、非法經營證券業務等輕罪部分雖不得上訴第三審法院，因與連續證券詐偽、證券詐偽部分，有想像競合犯之審判不可分之關係，自應一併發回。又原判決就此部分說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與連續證券詐偽、證券詐偽有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可原則，亦應併予發回。

貳、駁回（附表四㈠詐欺取財、許洺瑋侵占）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。張勝鈞、張嘉如、許洺瑋、劉怡伶、王祥益、馮鑰仁、宋珮青、林雅琦、林君徽、黃景微、林碧玟、林巾愉、楊學文等十三人（下稱張勝鈞等十三人）對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於張勝鈞等十三人詐欺取財及許洺瑋侵占部分，原審係依刑法第三百三十九條第一項、第三百三十五條第一項規定論處罪刑，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第三款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其等猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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