臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第380號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第380號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

王文道

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審易字第883 號中華民國105 年6 月17日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵緝字第321 號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

事實

一、王文道於民國103年8月間透過網路聊天室認識戴○○，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財單一犯意，於103 年9 月5 日至27日間之上旬、中旬及下旬某日，分別在高雄市楠梓區常德路某公園、常德路全家便利商店前及中山路丹丹漢堡店等處，捏造其發生車禍需與他人調解、替友人代償地下錢莊欠款需要調解及生病住院需要醫藥費等事由，向戴○○借款，並詐稱因其投資餐廳之故，手頭暫缺現金，然投資款項於103 年11月會陸續回收，屆時即可開始還款云云，致戴○○陷於錯誤，陸續交付現金新臺幣（下同）10萬元、供典當之金飾共12只戒指、5 條手鍊、12條項鍊等財物予王文道（包含上開現金10萬元在內，戴○○總共交付價值50萬元之財物予王文道），復約定第1 次還款日為103 年11月25日，至104 年12月20日需清償完畢，其中金飾部分需贖回。詎王文道事後並未依約償還款項或金飾，經戴○○及其母親多次催討，王文道均藉詞拖延，嗣更避不見面，戴○○始知受騙，乃報警處理，而查悉上情。

二、案經戴○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1 項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2 項）」，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。被告王文道（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，惟其於原審審理時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，並未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第30至32頁）。另檢察官於本院審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第27至28頁）。本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，據其於原審之陳述，其對於前揭犯罪事實坦承不諱（見原審卷第24頁反面、第31頁反面），核與證人即告訴人戴○○（下稱告訴人）之證述情節相符（見警卷第1 頁；偵卷第12至14頁、第39至40頁、第84至85頁；偵緝卷第41至43頁），並有借據影本1 紙、告訴人及其母親事後向被告催討之電話錄音譯文10份在卷可稽（見警卷第4 頁、第10至24頁），復有錄音光碟1 片扣案可資佐憑（置於偵卷證物袋內）。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。

㈡被告如事實欄所示詐騙告訴人之犯行，係基於同一機會、詐欺模式，本於單一決意，接續於103 年9 月5 日至27日間之上旬、中旬及下旬某日所為，係為達成其同一犯罪目的之各個舉動，事實上有不可分離之密接關係，各行為間獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一接續行為予以評價，較為合理，故應論以詐欺取財接續犯之實質上一罪。檢察官公訴意旨，認被告應論以詐欺取財之接續犯一罪，洵屬的論。至檢察官上訴意旨，推翻檢察官之公訴意旨，改認被告應論以詐欺取財三罪，洵有誤會。

三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。查被告於原審審理期間之105 年6 月7 日，業與告訴人成立調解，調解內容略為：被告願給付告訴人50萬元，自105 年7 月11日起至清償日止，共分為34期，每月為一期，按月於每月11日前給付1 萬5千元（最末期給付5 千元），如有一期未給付，視為全部到期，此有臺灣高雄地方法院105 年6 月7 日雄司附民移調字第148 號調解筆錄1 份在卷可稽（見原審卷第43頁）。而原審於105 年6 月17日宣判時，依上開調解筆錄內容，被告尚未開始給付分期款項，然原審於判決書中，業已審酌「被告業與告訴人達成和解，約定分期償還詐欺款項，此有調解筆錄1 份在卷為憑」之犯後態度（見原判決第3 頁第2 行至第3 行）。詎被告於原審105 年6 月17日宣示判決後，固於105 年7 月11日給付第1 期款項1 萬5 千元給告訴人，然105年8 月11日之第2 期款項即未給付給告訴人，依上開調解筆錄內容，其餘48萬5 千元款項視為全部到期等情，業據告訴人於本院審理時陳述在卷（見本院卷第28頁反面）。是被告未依上開調解筆錄內容給付分期款項之犯後態度，原審未及審酌，尚有未合。㈡刑法第38條之1 有關犯罪所得沒收之規定，業自105 年7 月1 日起施行，且依刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律，原判決未及適用該等相關規定，就被告犯罪所得諭知沒收，亦有未當。檢察官上訴意旨，認被告應論以詐欺取財三罪，固無理由；惟其上訴意旨認原判決量刑過輕，則有理由；且原判決既有前揭可議之處，即屬難以維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、審酌被告不思以正當途徑賺取生活所需，竟利用告訴人之熱心助人及單純良善而詐取其財物，破壞社會秩序及人與人間之信賴關係，並侵犯告訴人之財產法益，所為誠屬不該，自應受相當程度之刑事非難；被告於原審審理中業已坦承犯行，並與告訴人成立調解，約定分期償還詐欺款項，此固有調解筆錄1 份在卷為憑（見原審卷第43頁），惟被告僅於105年7 月11日給付第1 期款項1 萬5 千元給告訴人，105 年8月11日之第2 期款項即未依約給付給告訴人，依上開調解筆錄內容，其餘48萬5 千元款項視為全部到期之犯後態度；參以被告之犯罪動機係因其積欠地下錢莊債務，致向告訴人騙取上開財物以供急用，業據被告供陳在卷（見審易卷第32頁）；復考量被告之犯罪手段、情節、所生危害程度，其智識程度為高中肄業，家庭經濟狀況勉持等一切具體情狀，爰量處有期徒刑1 年，以資懲儆。

五、按刑法第38條之1 關於犯罪所得沒收之相關規定，雖係被告行為後始增訂，惟依刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本案自應適用沒收新制之規定。查本案被告對告訴人詐欺犯罪所得金額共計50萬元乙節，業據被告供承在卷（見原審卷第24頁反面、第31頁反面），核與告訴人之證述情節相符（見警卷第1頁；偵卷第12至14頁、第39至40頁、第84至85頁；偵緝卷第41至43頁），並有借據影本1 紙在卷可稽（見警卷第4 頁），此部分事實堪以認定。又被告僅於105 年7 月11日給付第1 期款項1 萬5 千元給告訴人，尚積欠告訴人48萬5 千元乙情，亦據告訴人於本院審理時陳述在卷（見本院卷第28頁反面）。職是，被告本案犯罪所得計48萬5 千元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定諭知沒收，並依刑法第38條之1 第3 項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第339 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。