臺灣高等法院 高雄分院105年度原選上訴字第5號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　105年度原選上訴字第5號

上訴人

即被告

田約翰

選任辯護人

吳剛魁律師

選任辯護人

葉庭嘉律師

上訴人

即被告

顏小燕

選任辯護人

陳三兒律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度原選訴字第1 號，中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度選偵字第31號、103 年度選偵字第49號、103 年度選偵字第52號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告田約翰、顏小燕2 人分別為高雄市第2屆第13選區山地原住民市議員登記侯選人林民傑（所涉投票行賄罪部分，另為不起訴處分）競選總部競選執行長及助選人員，均為林民傑從事競選活動拉票之人。田約翰、顏小燕2 人因山地原住民選區幅員遼闊，選民散居各地，難以個別請託支持林民傑，為求林民傑順利當選，聚集選民以達拉票之目的，竟基於共同基於交付不正利益，而使有投票權人為投票權行使之共同犯意聯絡，由顏小燕於103 年10月20餘日某時與田約翰商議要為林民傑拉票後，顏小燕即假藉舉辦生日餐宴之名義，請位於高雄市○○區○○路00號經營小吃部之張王月花安排新臺幣（下同）2 千元餐宴，再於103 年10月26日中午邀集具有上開選區原住民市議員選舉投票權人資格之「高雄市布農族關懷協會」成員及鄰近住戶田月雪、佘全阿桃、孫林雪花、高秋香、謝錦歸、余宣瑩及誤認有該選區選舉人投票權人資格之孫石玉花、江碧妹等人至上開處所免費飲宴（高秋香因故未到場），顏小燕再通知林民傑、田約翰及相關競選總部人員到場，要求支持林民傑，以此方式交付餐宴之不正利益，林民傑、田約翰及相關競選總部人員接獲通知到場後，隨即散發文宣，席間並請託在場之人支持投票與林民傑。復田約翰席間即在上開處所之廚房內，詢問顏小燕餐宴之費用為何，顏小燕告知因菜色變化，需要2 千5 百元，田約翰因無散鈔，即給付3 千元之餐宴費用與顏小燕，顏小燕再將3 千元交與張王月花，因張王月花告知餐宴中還有飲酒，剩餘之5 百元即供酒錢等後續花用，即未再找零與顏小燕，林民傑、田約翰及相關競選總部人員旋即於請託拜票支持後，離開現場。因認被告2 人共同涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之向有投票權人交付不正利益而約其為投票權一定行使之罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。又依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照）。

三、本件公訴人認被告2 人涉有上開罪嫌，係以被告2 人於警詢及檢察官偵查中之供述，暨證人張王月花、林民傑、佘全阿桃、田月雪、孫林雪花、謝錦歸、余宣瑩、孫石玉花、江碧妹於警詢及偵訊中之供述，佘全阿桃、田月雪、孫林雪花、謝錦歸、余宣瑩等人之個人戶籍資料、高雄市議會第2 屆議員選舉公報1 份、現場餐宴照片3 張、林民傑競選文宣1 紙為其主要論據。

四、證據能力部分：有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須為經嚴格證明之證據，至於涉及僅須自由證明，或彈劾證人信用性之事項，即不限定有證據能力之證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），本院爰不再論述有關證據之證據能力，合先敘明。

五、訊據上訴人即被告顏小燕固坦承舉辦餐會宴請好友；被告田約翰固坦承當日與林民傑一同參加餐會，席間並交付3 千元予顏小燕支付餐會費用，惟均矢口否有何賄選犯行，被告田約翰辯稱：顏小燕雖告知舉辦生日餐會，但林民傑當日中午已安排在高雄市楠梓區參加喜宴，所以我與林民傑於參加喜宴前，僅順道前往拜票致意，在該處只停留5 分鐘，離開時因顏小燕表示身上錢不夠支付餐費，要向我借2,500 元，因我無零錢，所以交付3 千元予顏小燕，我並沒有藉此餐會賄選的犯意等語；被告顏小燕辯稱：當日我辦理生日餐會，係依原住民習俗宴請好友，請餐廳老闆張王月花準備2 千元菜餚，並請其代為邀請好友一起享用，邀請田約翰及林民傑與會，係讓林民傑可藉此餐會認識原住民朋友，當日前來參加慶生餐會前後達20餘人，來來去去，有的並非有投票權人，宴請好友並非是要做為賄選的對價，最後支付餐會費用3 千元係我向田約翰借款等語。

六、經查：

㈠檢察官起訴主張：被告顏小燕以舉辦生日餐宴名義，請位於高雄市○○區○○路00號經營小吃部之張王月花安排2 千元餐宴，於103 年10月26日中午邀集具有上開選區原住民市議員選舉投票權人資格之「高雄市布農族關懷協會」成員及鄰近住戶田月雪、佘全阿桃、孫林雪花、高秋香、謝錦歸、余宣瑩及孫石玉花、江碧妹等人至上開處所免費飲宴，顏小燕再通知林民傑、被告田約翰等人員到場，席間並請託在場之人支持投票林民傑。嗣田約翰於該處所廚房內交付3 千元給顏小燕支付餐費，林民傑、田約翰等人員旋於請託拜票支持後，離開現場等情，為被告2 人所不爭執，並經證人張王月花、林民傑、田月雪、佘全阿桃、孫林雪花、高秋香、謝錦歸、余宣瑩及孫石玉花、江碧妹等人分別於原審及偵查證述在卷，是此部分之事實，堪以認定。

㈡起訴書雖記載被告田約翰為林民傑競選總部執行長，惟參以卷附競選文宣資料（偵1 卷第34頁），林民傑競選總部暨服務處係103 年11月8 日後始成立，在此日期前並無正式競選總部，然被告田約翰供稱：我於103 年11月10日競選總部成立時正式就職執行長，在這之前是義務幫忙，算是林民傑競選志工等語（原審卷1 第47頁），且確有幫忙拜票之情，足見其於同年10月26日當時確為林民傑助選人員，殆無疑義。又被告顏小燕亦同為林民傑助選人員乙節，據其調詢稱：「（問：你有沒有在林民傑競辦處擔任義工，還是說有列冊當助選員？）有」、「（問：妳有在他裡面當助選員？）有」（原審卷2 第90頁勘驗筆錄），及偵查供稱：本次原住民市議員選舉，我擔任林民傑志工，同時兼助選員，我會替他拉票等語在卷（偵2 卷第48頁），與證人張王月花於偵查證稱：顏小燕說她在林民傑那邊當志工，平常沒上班時，都在林民傑那邊幫忙等語（偵二卷第22頁）互核一致，是被告2 人於103 年10月26日餐會時，確有幫林民傑助選之情，應堪認定。

㈢本案主要爭點者為：被告2 人是否藉此餐會行賄有投票權之人，而成立賄選罪？茲分論如下：

1.出席餐會人數：依起訴書所載及兩造於原審傳訊證人所述，當日參加餐會人員且知其姓名者有：田月雪、佘全阿桃、孫林雪花、謝錦歸、余宣瑩、孫石玉花、江碧妹及黃受好等8 人（另高秋香因故未到場），而餐會前後到場之人則多達20幾個人，此據證人佘全阿桃於原審及調詢證稱：我到小吃店的時候，現場可能有20幾個人，共2 桌等語（原卷二第269 頁、偵2 卷第18頁）、證人江碧妹於調詢證稱：我中午抵達協進會後，張王月花打電話給我，我沒接到，就自己走到小吃店，當時店裡人員爆滿，部分人沒有位子坐，還要站旁邊等語（偵二卷第13頁）在卷。參以證人余宣瑩證述：我中午1 點多從菜園回來經過小吃部，張王月花站起來叫我過去跟大家吃飯，因我身體弄髒，所以先回去洗澡換衣服，再過去時已沒什麼人在等語（偵2 卷第65頁），出席該餐會人數先後達2 、30人，堪以認定。

2.餐會出席者有無該選區之投票資格：當日參加餐會人員僅田月雪、佘全阿桃、孫林雪花、謝錦歸、余宣瑩等5 人具有該選區投票權人資格，其中孫石玉花、江碧妹、黃受好等3 人不具有該選區投票權人資格，其他出席餐會人員是否具有該選區投票權人資格，則不詳等情，已據上開出席餐會人員證述在卷，並為兩造所不爭執。而本件受邀參加餐會的人員，除被告顏小燕邀請的朋友外，其他成員則為顏小燕委託張王月花邀請當日參加「高雄市布農族關懷協會」舉辦活動之成員及鄰近住戶，此據證人張王月花於調詢及原審分別證述：【顏小燕約於103 年10月23日、24日親自到我自營的小吃店，向我表示她訂於10月26日中午要在我的小吃店舉辦她的慶生會，要我幫忙準備2 千元費用的餐飲菜餚，且同意我幫忙邀約幾位較常聚會的友人一起參加該餐會，之後顏小燕便離去，由於江碧妹當時正好在我的小吃店聊天，所以我就順便邀約江碧妹於10月26日中午一起參加餐會，嗣於當日中午時，我在準備餐飲菜餚期間，有看到理事長林貴妹及邱素蘭、佘全阿桃、田月雪等舞蹈團成員在「高雄市原住民布農族文化關懷協進會」會址內聊天，我便禮貌性邀請佘全阿桃、田月雪等人一起參加顏小燕的生日餐會。】；「我告知協進會後，該會差不多有十幾個人有過來小吃部，當日我未邀請而自己過來小吃部的鄰居有十幾個人」（偵2 卷第3 頁；原審卷2 第291 頁）等情綦詳。是由上開證據證明，本次受邀參加餐會者，其受邀理由係參加顏小燕慶生會或餐會，並非以參加林民傑競選活動餐會目義為之，到場者2 、30人僅5 人經證明有系爭選區之投票資格，應堪認定。

3.餐會出席者有無認知餐會是賄選之對價關係：

⑴本案受邀參加餐會者，均是以參加顏小燕慶生會或餐會理由受邀，並非以參加林民傑競選活動餐會活動為之，客觀上尚難認參加餐會之人，已認知投票行賄者以此餐會要約渠等為投票權一定之行使或不行使。又候選人林民傑當日中午已安排在高雄市楠梓區參加喜宴，其於參加喜宴前僅能順道前往拜票致意，其在該處停留不到10分鐘等情，已據證人林民傑於調詢及偵查中證述明確（偵1 卷第30-36 頁），並有喜宴邀請函在卷可佐（本院卷第97頁）。公訴人雖以林民傑曾於餐會進行中，曾到場請選民支持其競選山地原住民市議員之事實，為被告賄選之論據，然候選人於其餐會、後援會或特定聚會上造勢或拜託選民支持，乃屬民主選舉之常態，尚難遽以林民傑有到場拜票請求支持之行為，即認被告2 人對於有投票權之選民為約其為投票權之一定行使（最高法院92年台上字第4921號判決意旨參照）。

⑵餐會到場者有系爭選區投票權人為5 人，其中證人孫林雪花於調詢稱：張王月花叫我過去吃，我沒有去，到協進會忙完後，就跑到外面去看，喔，那麼多人，就很多人叫過來過來，我就過去繞一圈，去了看到排骨，拿一個排骨就走了等語（原審卷三第26頁）、證人謝錦歸證述：我不認識被告2 人及林民傑，我認識張王月花；當日與太太黃受好參加協進會活動，因座談會老師較晚到，柯路加還沒來，中間有空檔，有人叫我們先去小吃部吃東西，因有空檔就過去，過去只喝飲料沒吃東西，就又回到協進會，在小吃店未看到候選人林民傑，亦無人要我支持林民傑等語（偵二卷第82-83 頁；原審卷二第318-326 頁），證人余宣瑩證述：我當日下午一點多從菜園回來經過該小吃部，看到很多人在那邊，張王月花站起來叫我過去跟大家吃飯，因我身體弄髒，所以先回去洗澡換衣服，再過去時已沒什麼人在等語（見偵二卷第65頁）。且依其3 人證詞，渠等在場時，均未見林民傑到場拜票致意，更難認被告2 人舉辦此慶生會，與會者有認知餐會是賄選之對價關係。

⑶按【原住民族群均有各族群之文化祭儀。在其傳統文化習俗中常有共享、共飲、分食習慣，雖族人大多已遷於其他城市，惟其文化精神不會改變。布農族係屬分享之民族，即相互接待款宴視為人際互動既有之重要傳統文化之一，藉此綿密族人情感，彼此相互勉勵，相互尊重之體現。就現今於城市中之布農族人，對於相互款宴之慣習仍然存在，舉凡彌月、從軍、生日、考取公務員、買新車、入新房等，會主動邀集鄰近之原住民（不限同一族別者）一同分享，亦無形式之邀請，藉此得多更多祝福，建立良善之關係。再者，原住民族之通俗，倘若不邀約，易冠為吝嗇之劣名】，此有高雄市政府原住民事務委員會105 年12月9 日高市原民教字第10531258200 號函文在卷可稽（本院卷第113 頁）。本案證人佘全阿桃於原審證稱：當日因我們在協會旁邊，剛好協會有活動，他們吃飯就叫我們一起去吃，我們就去吃。因為我們原住民有吃食東西，就會聚在一起吃，沒有特別說為什麼要一起去吃飯等語（原審卷2 第266-267 頁），核與前開函文旨揭所示原住民文化特色相符。是被告顏小燕辯稱：當日辦理生日餐會，係依原住民習俗宴請好友，堪予採信。

⑷證人田月雪雖於偵查中證稱：當日我參加媽媽舞蹈班跳完舞，原本有便當，是顏小燕邀請我們到小吃部吃飯，我們是林民傑到場後，才知道顏小燕辦理餐會，是要我們支持林民傑（偵2 卷第27-28 頁）；於原審證稱：因老年痴呆而遺忘當日事發經過或陳述歧異云云（原審卷2 第294-299 頁）。證人佘全阿桃於原審及調詢證稱：當日至前開小吃部時，我們自己有便當，我們坐不到十分鐘，夾一點菜吃，就回協會了；過程中，顏小燕有說「你們慢慢吃，大家盡量吃，這個不用錢，有人請客」，現場有人說要等人來再一起吃飯，我問等誰，有人說好像林民傑要來，之後田約翰、林民傑到場，顏小燕說因林民傑要選舉，你們要鼓勵、支持林民傑，後面等林民傑來後，我才知道是林民傑請客等語（原審卷2 第265-274 頁）。惟綜觀其2 人參與餐會過程觀之，其受邀至小吃部，並非因參加林民傑選舉餐會而前往，而係基於原住民文化一同共享、分食習慣而為之，且其2 人於餐會停留時間非長，僅食用一些菜即離開，並非全程參與，再者，3 千元之餐費，供2 、30人共享分食，即縱林民傑曾與會拜票，客觀上難認此免費提供餐點供與會人員食用，可與為行賄之意而舉辦之流水席等同視之。而公訴意旨又迄未能舉證證明該餐會之餐飲內容，已顯然踰越一般民眾所認知之賄選程度，而非單純僅為原住民聚餐之用，自不能以參加該餐會選民得以免費接受簡單餐飲招待，即推測被告2 人有賄選之犯行。

4.餐會目的及費用支付：

⑴起訴書認為被告顏小燕假藉舉辦生日餐會名義而賄選，惟被告顏小燕對此陳稱：我身分證生日登記雖為1 月22日，但因我係在高雄市桃源區山上出生，且在家裡接生，父親說當時因而晚報戶口，我實際生日係在10月26日，我都是過原住民生日（原審卷3 第93-95 頁）。而證人張王月花於原審亦證稱：我們原住民慶生並沒有一定要吃生日蛋糕、唱生日快樂歌，我們慶生就是吃菜、喝酒（原審卷2 第291 頁），復再衡諸前揭所示布農族共享、共飲、分食習慣，被告辯稱非假藉慶生餐會來賄選，非屬無據。

⑵被告2 人事先共同商議利用協進會舉辦親子活動當日舉辦慶生餐會，同時邀請前述人員參加，並安排林民傑到場請託支持乙節，已據被告田約翰於偵查中陳稱：顏小燕於103 年10月20幾日說她是該協進會成員，也知悉同年月26日該協會舉辦親子活動，會利用她生日餐會名義邀集有相關投票權之原住民來參與活動，順便請被告露臉、拉票，我告訴顏小燕若有這樣活動，可以叫林民傑去看一下，並同意支出費用，希望有來吃飯之人吃完可以支持被告等語（偵二卷第56-58 頁），核與被告顏小燕於偵查中所稱：我知道當日協進會舉辦親子活動，所以向張王月花訂餐前2 、3 天，在林民傑服務處跟田約翰說辦餐會並請原住民同胞前來，田約翰答應出資等語（偵二卷第48-49 頁），及原審陳稱：我跟張王月花說我生日，請張王月花邀請原住民朋友過來，被告要出來競選，但他不認識這些原住民朋友，所以我也想說介紹林民傑與原住民朋友認識等語（原審卷1 第46頁）相符，參以餐會當天被告2 人持用之行動電話彼此並無聯絡，而林民傑楠梓區服務處電話即00-0000000號則曾於餐會當日上午11時33分及中午12時5 分許撥打顏小燕持用之0000000000號手機門號，此有被告2 人分別持用門號0000000000、0000000000號行動電話通聯記錄及前揭競選文宣資料可佐（聲調卷第10-14 頁；偵1 卷第34頁），被告田約翰亦自承此為其與顏小燕通話等語在卷（原審卷3 第63-65 頁），則田約翰事先已與顏小燕商議舉辦餐會之事，並同意由田約翰付款，堪予認定。被告顏小燕所辯餐費3 千元係借款，雖無可採，惟本院已認定此慶生餐會，不具賄選之對價關係，故由誰支付餐費，並不影響賄選罪之成立。

㈣按選罷法第90條之1 第1 項（於96年11月7 日修正前之條文，後該法條移至同法99條，但相關法條內容並無改變）之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為一定行使或不行使之對價；以及行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年台上字第893 號刑事判例意旨可資參照）。茲查：

1.證人張王月花於偵查中自承係林民傑競選對手柯路加之堂妹，會幫柯路加在自己小吃部發送競選文宣，並有在小吃店門口掛柯路加競選旗子等情（偵2 卷第2 頁，原審卷2 第288頁），而張王月花除接受被告顏小燕安排2 千元之生日餐宴，復同意代邀協會成員及鄰近住戶來用餐，苟張王月花認知此為設宴賄選之事，理應斷然拒絕，或先按兵不動，並通知柯路加屆時會同檢警蒐證查獲，然張王月花卻仍應允備置菜餚，且未事前通知柯路加陣營，並依約辦理餐會。由此當可推知此餐會於原住民文化中為屬平常，並無違反情理之處。是被告2 人辯稱：辦理生日餐會，係依原住民習俗宴請好友，主觀上其無藉此餐會賄選之意，堪予採信。

2.綜上情節，本院審酌：本件餐會係以生日餐會名義邀約，出席人數達2 、30人，席開二桌，餐會費用原訂2 千元，最後支付3 千元，而出席者經查有該選區投票權人僅5 人，其中有投票權人孫林雪花、謝錦歸、余宣瑩等3 人，其3 人在場停留時間非長，且其在場時均未見林民傑到場致意，另2 位有投票權人田月雪、佘全阿桃並非因參加林民傑選舉餐會而受邀出席，而係基於原住民文化共享、分食習慣而為之，且其2 人於餐會停留時間非長，僅食用一些菜即離開，並非全程參與，林民傑曾與會拜票近10分鐘等情節，並衡諸社會價值觀念、授受雙方之認知、原住民布農族之共享、共飲、分食文化及其他客觀情事而為判斷，難認被告2 人主觀上有藉此餐會賄選之犯意，客觀上被告2 人舉辦生日餐會，亦非可認係約使投票權人為投票權一定行使之對價，被告所為核與公職人員選舉罷免法第99條第1 項賄選罪之構成要件有間。

3.被告2 人於103 年11月12日偵查中雖曾就舉辦前開餐會為林民傑爭取選民投票支持等節陳述，並表示認罪之意（偵2 卷第47-50 、56-59 頁），惟綜觀該2 次筆錄全部內容，被告2 人大抵皆是對餐會相關事實而為供述，至於該事實是否該當賄選罪，則有待法官審理判定。況且，被告田約翰於偵訊時並無律師在場陪同提供法律意見、而被告顏小燕之辯護人則當場表明「本件被告已就事實據實陳述，本件受邀之人只是以為參加一般餐會，主觀上認為與選舉無關，是否有對價性及是否構成犯罪均有商確空間」等情（偵2 卷第50頁）。是以，被告2 人上開偵訊認罪之表示，並不影響本院認定。

㈤綜上所述，被告前開所辯無賄選犯意，應屬可採。本案依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

七、原審未詳為推求，就被告2 人遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告2 人無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。