臺灣高等法院 高雄分院105年度抗字第1號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　　105年度抗字第1號

抗告人

即聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

劉樂輝

上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國104 年12月14日裁定（104 年度聲字第4765號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定略以：㈠被告劉榮輝涉嫌於民國101 年4 月9 日對被害人林國君實施超音波抽脂手術，因業務疏失致被害人進行抽脂手術後引發併發症送醫不治死亡，因而涉犯業務過失致死案件，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101 年偵字第27274 號為不起訴處分，後經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長以103 年度上聲議字第88號駁回再議聲請確定，經告訴人即被害人之母林黃壬妹聲請交付審判，該案合議庭審判長法官李東柏、法官李承曄、法官曾鈴媖評議後，於103 年12月12日裁定交付審判，依刑事訴訟法第258 條之3第4 項規定，視為案件已提起公訴，經本院分案為104 年度醫訴字第1 號業務過失致死案件，並分由原參與交付審判裁定之法官曾鈴媖審理等情，業據本院調取本院103 年度聲判字第13號、104 年度醫訴字第1 號案卷核閱屬實。㈡而考諸刑事訴訟法仿效外國立法例，修法新增「交付審判」制度，乃對檢察官起訴裁量權之制衡，除內部監督機制外，宜有檢察機關以外之監督機制，故賦予法院對檢察官不起訴或緩起訴處分之監督審查權限，旨在防止檢察官裁量權之濫用，告訴人或告發人於不服上級檢察署之駁回處分者，得向法院聲請交付審判，由法院介入審查，以提供告訴人多一層救濟途徑。又刑事訴訟法第18條第2 款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。而在交付審判程序中，法院所能及所應審查者，主要在於檢察官終結偵查處分所認定被告不構成犯罪之理由合理性與合法性、有無違反證據法則，亦即是否有應起訴而為不起訴之情形，亦即是否准予交付審判，係以案件是否有已達應起訴之「足認有犯罪嫌疑」門檻，且不應或不宜為不起訴（或緩起訴）處分之情狀，而非「有罪」或「無罪」之判斷。再者，法院裁定准予交付審判後，依同法第258 條之4 規定，法院仍應適用刑事訴訟法關於審判之規定，依現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，且調查證據乃刑事審判程序之核心，此為法院形成心證之所繫，須由檢察官擔任實行公訴之人，對於被告之犯罪事實，負有積極舉證之義務，不論直接或間接證據，其訴訟上之證明，需於通常之一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，法院始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應為有利於被告之認定。是從訴訟程序上認定被告是否有罪與准予交付審判僅認定被告是否具有犯罪嫌疑，所要求之證據程度尚屬有間。因此，由准予交付審判之法官審理本案，在客觀上尚不足使人疑其將為不公平之裁判。至聲請人所指承辦法官有積極調閱病歷、函詢其他單位及調取救護紀錄表等作為，與檢察官實質作為無異等情，乃原裁定之法院作為是否符合刑事訴訟法第258 條之3 第3 項關於法院為交付審判之裁定前「得為必要之調查」規定之問題，與法官執行職務有無偏頗，實屬二事，尚難執此即認本案承辦法官有執行職務偏頗之虞。此外，除本案承辦法官為原裁定准予交付審判之合議庭法官之一此一事實外，聲請人並未提出其他任何具體事證足認本案承辦法官就本案有何利害關係或與聲請人、告訴人等人有何故舊恩怨關係等客觀上足認有偏頗之虞等情事，自不得僅以本案承辦法官曾參與裁定交付審判為由，即遽認其執行職務有偏頗之虞，是聲請人此部分所指，應無理由。

二、抗告意旨略以：㈠法官迴避制度的目的，係為建立一個公平法院與公平審判之程序。而法官本於超然之立場，無偏頗性及法官中立性之要求即為公平審判原則的內涵，意即法官須處於中立之第三人地位進行審判，若對法官應否迴避產生法律疑義時，即應回歸公平審判原則之法理基礎加以判定。又刑事訴訟法第18條第2 款規定，得聲請法官迴避原因之所謂『足認其執行職務有偏頗之虞者』，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足以產生懷疑，並非該承辦法官於該案已有偏頗行為；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷。㈡刑事訴訟法所定之交付審判制度，係針對檢察官所設之外部監督機制，即不服檢察官不起訴處分之告訴人，聲請法院將案件強制起訴之制度，由法院介入審查檢察官之不起訴處分，以法院之意思表示，替代檢察官之起訴處分，而產生強制起訴之效力。因此受理聲請交付審判之法官，如認聲請人之聲請有理由而裁定交付審判，即生強制起訴之效力，此時承辦交付審判聲請之法官，雖以法官身分裁定為強制起訴，實則交付審判裁定之效力猶如檢察官之起訴書，發生對案件提起公訴之效果，故此時之法官所執行之職務，與檢察官執行對被告提起公訴之職務行為毫無二致，因此受理交付審判之法官，若再就經其裁定強制起訴之案件進行審理，無異於「球員兼栽判」，依一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否本於超然中立第三人之立場為公平審判乙事，豈會不足以產生懷疑？㈢況推事於該管案件曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者，應自行迴避，刑事訴訟法第17條第6 款亦定有明文，而實務上認為所謂告發不限於私意之告發，即因審理案件發現有犯罪嫌疑時，依刑事訴訟法第241 條規定所為之公務上告發亦包括在內。即使在法官曾因審理案件發現有犯罪嫌疑時，為避免法官就告發之犯罪嫌疑經檢察官提起公訴後，因前案審理程序之影響而失卻客觀、公正、中立之第三人立場而有偏頗之虞，法律即規定應予迴避，在此種僅認有犯罪嫌疑而告發之較輕微情節之情形下，已然須迴避，依舉輕以明重之法則，承辦交付審判之法官在交付審判之制度下，實質上同時身兼追訴機關與審判機關，豈有絕不可能因交付審判之審理與調查過程中，失卻客觀、公正、中立之第三人立場而有偏頗之虞？原裁定認本件承辦法官於此狀況下，並無偏頗之餘，實與一般通常之人之合理觀點相悖，亦與現今學說上亦均認在此種情況下，為維護公平法院與公平審判原則，承辦交付審判之法官就後續之審判程序，應有迴避事由之適用（詳見丁玉雯所著之論刑事訴訟之法官迴避制度）之觀點相悖。此外，本件聲請書除記載聲請事由為刑事訴訟法第18條第2 項外，亦記載同法第17條（抗告書誤載為同條）第1 項第7 款之應迴避之事由，僅因實務上對法官為交付審判之裁定，是否該當刑事訴訟法第17條第7 款之「曾執行檢察官職務」未有明確表示，因而未以此為主要之主張，然原裁定竟圖以公務電話紀錄認此部分未主張，而就此部分棄置不論，僅以檢察官未能舉證承辦法官與被告、告訴人有何故舊恩怨等客觀上足認有偏頗之虞等具體事證，即率爾認定在此種情形下，承辦法官身兼追訴機關與審判機關，仍能維護公平法院與公平審判之刑事訴訟審理原則之顯然違反經驗與論理法則之見解，其認事用法顯有違誤。

三、按法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：㈠法官為被害人者；㈡法官現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者；㈢法官與被告或被害人訂有婚約者；㈣法官現為或曾為被告或被害人之法定代理人者；㈤法官曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者；㈥法官曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者；㈦法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者；㈧法官曾參與前審之裁判者，刑事訴訟法第17條定有明文。又當事人遇有下列情形之一者，得聲請法官迴避：㈠法官有前條情形而不自行迴避者；㈡法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，同法第18條固亦有明文規定。惟此所謂足認其執行職務有偏頗之虞，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之（最高法院79年臺抗字第318 號判例意旨參照）。且當事人聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院18年抗字第149 號判例意旨參照）。經查：

㈠按刑事訴訟法仿效外國立法例，新增「交付審判」制度，乃對檢察官起訴裁量權之制衡，除內部監督機制外，宜有檢察機關以外之監督機制，故賦予法院對檢察官不起訴或緩起訴處分之監督審查權限，旨在防止檢察官裁量權之濫用，告訴人或告發人於不服上級檢察署之駁回處分者，得向法院聲請交付審判，由法院介入審查，以提供告訴人多一層救濟途徑。而法院就告訴人不服之不起訴處分裁定准予交付審判後，依刑事訴訟法第258 條之3 第4 項之規定，視為該案件已提起公訴。依該條項立法理由之說明：基於「無訴即無裁判」之刑事訴訟法基本原理，應認交付審判之裁定，視為該案件已提起公訴。故此種提起公訴，係擬制的公訴，並非檢察官提起之公訴，此既為法所明定，自不能因法院裁定准予交付審判，即可視為與同法第17條第7 款法官曾執行檢察官職務之情形相當。

㈡次按刑事訴訟法於91年2 月8 日以總統明令公布增訂第258條之1 至258 條之3 關於交付審判制度之規定，嗣於92年1月14日又增訂第258 條之1 第2 項，規定「律師受前項之委任，得檢閱偵查卷宗及證物並得抄錄或攝影。但涉及另案偵查不公開或其他依法應予保密之事項，得限制或禁止之」，此與「偵查不公開」的密行性原則不完全一致，而是「原則不密行」，僅在特殊必要之情形下，法院依個案裁量，以決定是否禁止代理人閱覽偵查卷宗之資料；且刑事訴訟法第258 條之3 第3 項規定「法院為前項裁定前，得為必要之調查」，此所謂「得為必要之調查」，依司法院頒法院辦理刑事訴訟應行注意事項第134 項規定，係指法院在審核交付審判之聲請有無理由時，得為必要之調查，惟其調查範圍，應以偵查中曾發現之證據為限，不可就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，除認為不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則不宜率予裁定交付審判。而刑事訴訟法第258 條之1 規定聲請人得向法院聲請交付審判，係新增對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限。再同法第260 條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，不得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，不僅交付審判後之事實並不明確，更陷法院為偵查機關。因此，現行交付審判制度顯非屬偵查程序之一環，為交付審判裁定之法官其地位自與檢察官有所不同，當不符合刑事訴訟法第17條第7 款所定法官曾執行檢察官或司法警察官之職務者之自行迴避事由。此外，刑事訴訟法於修法新增「交付審判」等有關規定時，亦未明文規定曾審理裁定交付審判之法官應自行迴避，足認立法當時並無要求該法官自行迴避之意，是亦難比附援引而類推適用。是抗告人主張本案裁定交付審判之法官既已執行檢察官職務，而應適用或類推適用刑事訴訟法第17條第7款之規定迴避本案審判云云，依我國現行法例，難認有據，並非可採。

㈢抗告人另稱：承辦交付審判之法官在交付審判之制度下，實質上同時身兼追訴機關與審判機關，豈有絕不可能因交付審判之審理與調查過程中，失卻客觀、公正、中立之第三人立場而有偏頗之虞云云。惟查：在交付審判程序中，法院所能及所應審查者，主要在於檢察官終結偵查處分所認定被告不構成犯罪之理由合理性與合法性、有無違反證據法則，亦即是否有應起訴而為不起訴之情形，且其調查證據之範圍，僅就偵查中曾顯現之證據為限。亦即是否准予交付審判，係以案件是否有已達應起訴之「足認有犯罪嫌疑」門檻，且不應或不宜為不起訴（或緩起訴）處分之情狀，而非「有罪」或「無罪」之判斷。再者，法院裁定准予交付審判後，依同法第258 條之4 規定，法院仍應適用刑事訴訟法關於審判之規定，依現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，且調查證據乃刑事審判程序之核心，此為法院形成心證之所繫，須由檢察官擔任實行公訴之人，對於被告之犯罪事實，負有積極舉證之義務，不論直接或間接證據，其訴訟上之證明，需於通常之一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，法院始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應為有利於被告之認定。故從實體上認定被告是否有罪，與准予交付審判僅認定被告是否具有犯罪嫌疑，所要求之證據程度尚屬有間。因此，由准予交付審判之法官審理本案，在客觀上尚不足使人疑其將為不公平之裁判，自不得認本案承辦法官執行職務有偏頗之虞。至抗告人所指承辦法官有積極調閱病歷、函詢其他單位及調取救護紀錄表等作為，與檢察官實質作為無異等情，乃原裁定之法院作為是否符合刑事訴訟法第258 條之3 第3 項關於法院為交付審判之裁定前「得為必要之調查」規定之問題，與法官執行職務有無偏頗，實屬二事，尚難執此即認本案承辦法官有執行職務偏頗之虞。此外，除本案承辦法官為原裁定准予交付審判之合議庭法官之一此一事實外，抗告人並未提出其他任何具體事證足認本案承辦法官就本案有何利害關係或與聲請人、告訴人等人有何故舊恩怨關係等客觀上足認有偏頗之虞等情事，自不得僅以本案承辦法官曾參與裁定交付審判為由，即遽認其執行職務有偏頗之虞，原裁定理由業已敘明。是抗告人此部分所指，應無理由。

四、綜上所述，本案難認有構成法官迴避事由之依據。從而，原審法院所為駁回抗告人聲請之裁定，核無違誤。抗告意旨猶執持前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。