臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第895號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第895號

上訴人

即被告

郭冠良

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字第231 號中華民國105 年9 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第7845號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟仍基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國103 年8 月底某日，在高雄市○○路「太子酒店」包廂內，以新臺幣（下同）26萬元之價格，向真實姓名不詳綽號「中仔」或「忠仔」（起訴書誤載為「阿忠」）之成年男子，購得純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命而持有之。嗣於103 年10月29日下午2 時許，行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局人員持搜索票前往甲○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路000 號住處執行搜索，於甲○○之房間及褲子口袋內查扣如附表所示之第三級毒品愷他命（純質淨重合計819.94公克），而悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官及被告於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官及被告於本院準備程序時，復分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告），固坦承警方在其住處及身上搜索扣得如附表所示之第三級毒品愷他命之事實，惟矢口否認有何持有愷他命純質淨重20公克以上之犯行，辯稱：扣案之愷他命係伊前女友吳芳雯所有，伊係為吳芳雯擔罪云云。經查：

㈠被告業於警詢及偵查中坦承犯行，茲析述如次：

⒈被告於103 年10月30日警詢中坦承持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，並供稱：「（問：現場查扣證物K 他命來源為何？請詳述）在高雄七賢路的太子酒店跟一個少爺綽號叫『中仔』的人，在兩個月前於酒店內包廂，以26萬購買，沒有聯絡電話，我去酒店吸食只有20公克，吸完了他主動問我要不要買，他那邊有，大量買價格比較便宜，我就跟他買了1 公斤的K 他命，只有去過那一次」等語（見警卷第5 至7 頁）。

⒉被告於103 年10月30日偵查中有選任辯護人在場執行職務，其於檢察官訊問時坦承持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，並供稱：「（問：K 他命是你的？）是，我去高雄太子酒店跟一個少爺叫『忠仔』買的，買26萬，重1000公克，26萬，我26萬是現金一次給他」、「（問：什麼時候買的K 他命？）2 個月前買的」等語（見偵卷第6 至10頁）；選任辯護人則陳稱：被告雖然被查獲大量毒品，但是是與吳芳雯及郭朕維共同施用且施用密集，顯見是需要大量毒品，本件沒有其他證據證明有在販賣，因為家庭破裂，所以需要毒品作為慰輔，被告有固定的住居所為，相關物品已扣案，請求庭上具保等語（見偵卷第11頁）。

⒊被告於104 年5 月20日偵查中有選任辯護人在場執行職務，其於檢察官訊問時坦承持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，並供稱：「（問：裡面有一些扣案的毒品，純質淨重有一些已經超過法定的數量，這部分另外成立犯罪，你有認罪嗎？）有」、「（問：你的毒品，到底是如何來的？）K 他命是我2 個月前，就是103 年8 月底，在高雄七賢路的太子酒店跟一個綽號『中仔』的人買的，買1 公斤，買來自己吸食的。其他的毒品部分都是7 個月前，一個朋友叫『郭耀揚』寄放在我家的」等語（見偵卷第64至65頁）；選任辯護人則陳稱：「沒有特別意見」（見偵卷第66頁）。

⒋本院審酌被告係81年3 月9 日出生，教育程度為高中畢業，職業為司機，家庭經濟狀況勉持等情，業據被告自承在卷（見警卷第2 頁）。且被告曾於102 年間因持有第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以102 年度簡字第1294號判處拘役20日，如易科罰金以1 千元折算1 日確定，於103 年1 月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。足認被告係一具有中等教育學歷，身心健全，能完整接收他人所傳遞之訊息，並完整表達自己所欲表達訊息之成年人士。且被告於本案犯行之前即有持有第二級毒品之犯罪前科紀錄，已如前述，則其對於本案可能涉犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上刑責之言行舉止，理應較他人更為小心謹慎。參以被告於原審審理時自承：「（問：你在警詢、偵訊時都承認毒品是你的，你確實有這樣講？）對」、「（問：當初警詢時警察有無對你不正訊問？）沒有」等語（見原審卷第110 頁反面、第112 頁）。再依上述被告迭於警詢及偵查中均坦承犯行，而被告於偵查中有選任辯護人在場執行職務，選任辯護人對於被告之認罪表示無特別意見等情，足認被告迭於警詢及偵查中對本案之犯罪事實均表示認罪乙節，至為明確。乃被告嗣於法院審理時翻異前詞，否認犯行，洵非有據，不足憑信。

㈡被告上開於警詢及偵查中之自白，核與證人吳芳雯、郭朕維之證述情節相符，並有如附表所示之物扣案可資佐憑，茲析述如下：

⒈證人吳芳雯於103 年10月30日警詢中證稱：（問：查扣證物編號9 號K 他命1 包毛重811 公克（經高雄市政府警察局初步鑑驗為第三級毒品愷他命）為專案小組於妳所居住之房間外，1 樓廚房後門外地面上所搜獲，該包裝破損毒品灑於地面，你是否清楚為何人？自何處所丟棄？該包愷他命為何人所有？）那是我從甲○○房間的廁所窗戶丟出去的，是甲○○的」、「（問：現場查扣證物編號3 至13號【按編號3 、4 、7 、8 、9 均為第三級毒品愷他命，見警卷第36至37頁】為何人所有？）甲○○的」等語（見警卷第15頁）。於103 年10月30日偵查中證稱：「（問：k 他命是甲○○請你的？）是」、「（問：在甲○○房間扣到的東西是誰的？）是甲○○的」等語（見偵卷第19頁）。於105 年7 月5 日原審審理中證稱：「檢察官問：103 年10月29日警方執行搜索的時候，你是否在被告家？）對」、「（檢察官問：你和被告交往的時候你們有無仇怨？）沒有，一般情侶」、「（檢察官問：K 他命是誰的？）被告的」、「（檢察官問：為何說K 他命是被告的？）被告說是他的」、「（檢察官問：你K煙的施用量大嗎？）大」、「（檢察官問：你有無辦法取得k 煙？）沒辦法」、「（檢察官問：你想用K 煙的時候怎麼辦？）我和被告都有在用K 煙，所以找被告就可以施用」、「（辯護人問：被告在準備程序時說K 他命實際上是你的，不是他的，對此有何意見？）K 他命是被告的」、「（辯護人問：被告說當初他在警詢、偵訊承認K 他命是他的，是為了幫你扛責任，有這種事情嗎？）那個K 他命不是我的」、「（辯護人問：當天搜索的時候把K 他命從被告的房間窗戶往外丟的人，那個人是不是你？）我有丟，因為那時候被告叫我丟」等語（見原審卷第85至87頁）。

⒉證人郭朕維於103 年10月29日警詢中證稱：「（問：你有沒有吸食第三級毒品？）有吸食K 他命」、「（問：你吸食的毒品來源為何？）跟甲○○拿的」、「（問：你跟他買的還是他轉讓給你的？）他轉讓給我的」、「（問：他有沒有跟你收錢？）沒有收錢」等語（見警卷第18頁反面）。於104年2 月10日偵查中證稱：「（問：【103 年】10月29日那一天中午，你是載甲○○回家，海巡警察拿搜索票去搜索甲○○？）對，整個過程我都有在場」、「（問：搜索到的東西是誰的？）全部都是甲○○的」、「（問：吸食的毒品是跟誰拿的？）甲○○」、「（問：這是你的尿液報告，K 他命一部分是陽性的，不過安非他命也是陽性的，你有無意見？【提示尿液報告】）我沒有意見」、「（問：你的尿液會有這樣子的反應，是因為你施用甲○○給你的毒品，才會這樣子？）對。沒有錯」等語（見偵卷第52至54頁）。

⒊證人郭朕維於103 年10月29日為警查獲後經採尿送驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命及去甲基愷他命陽性反應乙節，有高雄市政府警察局鹽埕分局103 年毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：B-103154）及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：B-103154，安非他命濃度8600ng/ml 、甲基安非他命濃度48350ng/ml、愷他命濃度61ng/ml 、去甲基愷他命濃度140ng/ml）各1 紙在卷可稽（見偵字卷第46、49頁）。被告對於轉讓第二、三級毒品予未成年之證人郭朕維施用乙節坦承不諱（見偵卷第78頁；原審卷第34頁反面、第46至47頁、第111 頁反面；本院卷第35頁反面），其此部分犯行經原審判處有期徒刑5 月後，於本院準備程序撤回上訴確定（見本院卷第35頁反面）。此外，復有附表所示之物扣案可資佐憑，附表所示之物經送檢驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局103 年12月16日刑鑑字第1038003118號鑑定書附卷可佐（見偵卷第31至32頁）。

㈢被告雖於本院審理中翻異前詞，辯稱：扣案之愷他命係伊前女友吳芳雯所有，伊係為吳芳雯擔罪，吳芳雯還曾寫信感謝伊云云。惟查：

⒈扣案之第三級毒品愷他命係於被告之住處查獲乙節，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1 份在卷可稽（見警卷第33至38頁），被告亦自承知悉愷他命放置在其房間內之桌上（見原審卷第46頁反面），核與證人吳芳雯之證述情節相符（見原審卷第86頁），且被告與吳芳雯對於毒品如遭查獲時該如何處置一事有所討論乙節，業據證人吳芳雯證述綦詳（見原審卷第88頁），足認被告不僅知悉毒品放置在其住處房間內之桌上，亦曾與吳芳雯商討過如何處置毒品。且警方在被告褲子口袋內又查獲分裝完成之愷他命4 包（即附表一編號1 中之4 包，扣押物品目錄表編號1-1 、1-2、1-3 、1-4 ），此有現場照片在卷可稽（見警卷第61頁），被告亦自承其轉讓給郭朕維之愷他命係從如附表所示之扣案物取出（見原審卷第47頁）。準此，足見扣案之愷他命確係被告所有，且係在被告實力支配之中，被告空言否認持有愷他命，委無足採。

⒉關於本案毒品之來源，被告於警詢及偵查中供稱：係於103年8 月間，在高雄市七賢路之太子酒店包廂內，向該店綽號「中仔或忠仔（音同）」之少爺，以26萬元購入等語綦詳（見警卷第6 至7 頁；偵卷第6 至7 頁、第10頁），前後供述一致。被告雖辯稱扣案之毒品愷他命係吳芳雯所有，然被告於本院審理時陳稱：案發當時吳芳雯因案通緝中，且沒有工作等語（見本院卷第51頁）；經審判長進一步訊問被告：「你說吳芳雯當時被通緝在案且無工作，為何她有這麼多錢買數量龐大的毒品？」時，被告亦僅回答：「我知道她有跟別人買」，惟尚無法具體說明吳芳雯購買毒品之金錢來源（見本院卷第51頁）。且被告自承與吳芳雯於案發後（即103 年10月間）即分手（見原審卷第47頁），惟被告直至104 年5月20日偵訊時，仍自承扣案之毒品為其所有（見偵卷第64頁），是倘若被告確非扣案毒品愷他命之所有人，而僅係為吳芳雯擔罪，則被告於兩人分手後，應無再為吳芳雯擔罪而承認扣案毒品愷他命為其所有之必要。準此，益徵被告翻異前詞，辯稱：扣案之毒品愷他命非其所有云云，洵與上開事證不符，實難憑採。

⒊被告固提出吳芳雯手寫書信，欲證明伊係為吳芳雯擔罪云云。惟查，被告所提出吳芳雯手寫書信固謂「我是真心誠意謝謝你幫我擔」（見原審卷第123 頁），然被告究係幫吳芳雯「承擔」何事，語意尚有未明。且該封信書寫之時間係104年12月12日，然證人吳芳雯嗣於105 年7 月5 日在原審審理中證稱：「檢察官問：103 年10月29日警方執行搜索的時候，你是否在被告家？）對」、「（檢察官問：K 他命是誰的？）被告的」、「（檢察官問：為何說K 他命是被告的？）被告說是他的」、「（辯護人問：被告在準備程序時說K 他命實際上是你的，不是他的，對此有何意見？）K 他命是被告的」、「（辯護人問：被告說當初他在警詢、偵訊承認K他命是他的，是為了幫你扛責任，有這種事情嗎？）那個K他命不是我的」等語（見原審卷第85至87頁），業如前述，足認該封信中所謂「我是真心誠意謝謝你幫我擔」，是否指被告為吳芳雯承擔持有毒品愷他命之罪乙節，洵非無疑。從而，被告所提出吳芳雯手寫書信，尚無從執為有利於被告之認定。

㈣綜上所述，被告於警詢及偵查中任意性之自白，既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。被告嗣於本院審理時否認犯行，其上開所辯係為事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、查愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，是核被告持有純質淨重共819.94公克愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

三、原審以被告此部分犯行罪證明確，因而依毒品危害防制條例第11條第5 項、刑法第11條前段、第38條第1 項等規定，並審酌被告前於102 年間，即因持有第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字第1294號判決判處拘役20日確定，並於103 年1 月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，不知警惕，再次持有第三級毒品愷他命純質淨重高達819.94公克，所為誠屬非是；被告雖曾一度坦承持有愷他命純質淨重20公克以上，卻於法院審理時否認犯行，辯稱係為前女友吳芳雯擔罪而承認云云，顯見其並無悔意；另考量被告職業為司機，教育程度為高中畢業，家庭經濟狀況勉持（見警卷第2 頁之調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，因而量處有期徒刑1 年4 月。並說明扣案如附表所示之愷他命10包（驗前總純質淨重819.94公克），為本案查獲之第三級毒品，且扣案毒品之包裝袋，無論依何種方式分離，均有極微量之愷他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品愷他命，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

參、被告所犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，經原審判處罪刑後，被告業於本院準備程序中撤回上訴而確定，爰不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第11條第5項：持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。