臺灣屏東地方法院104年度訴字第231號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第231號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

郭冠良

選任辯護人

黃光宇律師

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第7845號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟仍基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國103 年8 月底某日，在高雄市七賢路段「太子酒店」包廂內，以新臺幣26萬元之價格，向真實姓名不詳綽號「中仔」或「忠仔」（起訴書誤載為「阿忠」）之成年男子購得第三級毒品愷他命（純質淨重20公克以上）而無故持有。另乙○○明知「3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA ）」為毒品危害防制條例所定第二級毒品，連同上開第三級毒品愷他命，均不得非法轉讓，竟基於轉讓MDA 及愷他命之犯意，於103 年10月25日晚間7 時許，在其屏東縣○○鄉○○村○○路000 號住處，以一無償轉讓之行為，同時將摻有數量不詳第二級毒品MDA 及第三級毒品愷他命之毒品（無證據證明分別達淨重10公克及20公克以上）予未成年人丙○○施用（郭男於85年3月間出生，案發時18歲，其施用第二級毒品犯嫌部分，另案經觀察、勒戒後，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第782 號為不起訴處分）。嗣於103 年10月29日下午2 時許，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局人員持搜索票在乙○○前址住處執行搜索，並扣得如附表一所示之第三級毒品愷他命（合計純質淨重819.94公克）及附表二所示之第二級毒品MDA。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：當事人及被告之辯護人對於本件所引供述證據之證據能力均無意見（見本院卷第47頁反面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均適宜作為認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦有證據能力。

二、認定事實部分：

（一）被告轉讓愷他命及MDA予丙○○部分：前揭被告乙○○同時無償轉讓MDA 及愷他命（共計0.2 公克）予丙○○施用部分之事實，業據被告坦承不諱（見偵字卷第78頁、本院卷第34頁反面、第46頁反面至第47頁正面、第111 頁反面），核與證人丙○○證述情節相符（見偵字卷第52頁至第53頁、第78頁），且經警於同年10月29日對丙○○採尿送驗，確實檢出去甲基愷他命陽性反應，此有高雄市政府警察局鹽埕分局103 年毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：B-103154）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：B-103154，愷他命61ng/ml 、去甲基愷他命140ng/ml）在卷可稽（見偵字卷第46頁、第49頁），足徵被告及證人所述確有所據，被告亦稱其所轉讓之毒品係自扣案物中取出轉讓予丙○○（見本院卷第47頁正面），並有如附表一、二所示之物扣案供憑。而扣案如附表一所示之物品，均檢出第三級毒品愷他命成分；如附表二所示之物品，均檢出第二級毒品MDA 成分，有內政部警政署刑事警察局103 年12月16日刑鑑字第1038003118號鑑定書附卷可佐（見偵字卷第31頁至第32頁）。此部分事實堪以認定。

（二）被告乙○○持有愷他命純質淨重超過20公克以上部分：訊據被告固坦承警方在其住處及身上搜索扣得如附表一所示愷他命一事（見本院卷第111 頁正面），惟矢口否認有何持有愷他命純質淨重20公克以上之犯行，辯稱：扣案愷他命為被告女友甲○○所有，非其所有或持有之物云云。辯護人則辯以：該毒品非被告所有，而係被告女友甲○○所有云云。惟按所謂持有，係指執持占有。如已將某物置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即可謂為持有。經查：

⒈被告乙○○持有愷他命之事實，業據證人甲○○於警、偵訊證述：其與乙○○為男女朋友，扣案愷他命是乙○○所有，其所施用之愷他命亦係乙○○提供，兩人有時一同施用（見警卷第15頁至第16頁、偵字卷第18頁反面至第19頁反面）及於本院審理中證述：其曾在乙○○房間桌上看過愷他命，是乙○○的，找乙○○就可以施用愷他命（見本院卷第86頁正面至第87頁正面）；及據證人丙○○於偵查中證述：扣案物品均為乙○○所有，乙○○不曾叫甲○○拿毒品過來（見偵字卷第52頁、第54頁）等語甚明，被告亦一度自白扣案愷他命為其所有，係於查獲前即103 年8月間，在高雄市七賢路之太子酒店包廂內，向店內綽號「中仔或忠仔（音同）」之少爺，以新臺幣26萬元購入（見警卷第6 頁至第7 頁、偵字卷第6 頁至第7 頁、第10頁），並有如附表一所示之物扣案供憑。而扣案如附表一所示之物品，均檢出第三級毒品愷他命成分，業如前述。

⒉被告乙○○雖於本院審理中翻異前詞，否認持有扣案愷他命，其前開自白係因代替女友承擔責任云云。惟扣案愷他命係於被告住處查獲，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（見警卷第36頁至第40頁），被告亦自承知悉愷他命放置在其房間桌上（見本院卷第46頁反面），核與證人甲○○證述一致（見本院卷第86頁正面），且被告與甲○○對於毒品如遭查獲時如何處置一事有所討論，業據證人甲○○證稱甚明（同卷第88頁正面），是被告不僅知悉毒品放置在其住處，亦與甲○○商討如何處置毒品。且警方在被告短褲口袋內又查獲分裝完成之愷他命4 包（即附表一編號1 中之4 包，扣押物品目錄表編號1-1 、1-2 、1-3 、1-4 ），有現場照片在卷可稽（見警卷第61頁），被告亦自承其轉讓給丙○○之愷他命係從如附表一所示之扣案物取出（見本院卷第47頁正面），足見扣案愷他命確係在被告實力支配狀態中，被告空言否認持有愷他命，自無足採。

⒊被告乙○○雖又辯稱其並非扣案愷他命所有人，扣案愷他命係女友甲○○所有，甲○○曾寫信感謝被告獨自擔罪云云。惟被告於警、偵訊時，對於毒品來源供稱係103 年8月間，在高雄市七賢路之太子酒店包廂內，向店內綽號「中仔或忠仔（音同）」之少爺，以新臺幣26萬元購入等情甚詳（見警卷第6 頁至第7 頁、偵字卷第6 頁至第7 頁、第10頁），前後供述一致。且被告自承與甲○○於案發後（即103 年10月間）即分手（見本院卷第47頁正面），惟被告直至104 年5 月20日偵訊時，仍自承毒品為其所有（見偵字卷第64頁），是被告倘若非扣案愷他命所有人，僅係為甲○○擔罪，則被告於兩人分手後，應無再為甲○○擔罪而承認為愷他命所有人之必要。由此足徵被告於本院審理中否認犯罪，辯稱非扣案毒品所有人云云，應不實在，礙難採信，前述自白則與事證相符，堪信為真實。至於被告乙○○雖辯稱甲○○曾寫信感謝被告擔罪云云，惟甲○○對於被告持有毒品一事已於本院審理中證述綦詳，並否認扣案愷他命其所有（見本院卷第87頁正面），尚無從驟信被告所辯為真。且被告持有如附表一所示毒品之事實已認定如前，故即使扣案毒品為甲○○購入，亦不影響本院對被告持有該等毒品之認定，附此敘明。

（三）綜上所述，本件事證已屬明確，被告乙○○所為前開持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上及轉讓第二、三級毒品之犯罪事實，均堪以認定。

三、論罪科刑部分：

（一）查MDA 、愷他命（Ketamine）分別係毒品危害防制條例所規定之第二、三級毒品，亦分屬管制藥品管理條例第3 條第2 項所列之第二、三級管制藥品，其中MDA 屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號公告禁止使用，係藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即該條款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而愷他命雖未經行政院衛生福利部公告列為藥事法第22條第1 項第1 款所稱之毒害藥品，仍屬藥品管理之範疇，是該物之製造或輸入，應依藥事法相關規定辦理，須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥（衛生福利部食品藥物管理署103 年1 月29日FDA 管字第1039900715號函參見）。惟藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥或禁藥罪，係以行為人對於所轉讓之物品係「明知」為偽藥或禁藥為前提要件。所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。此與轉讓毒品罪不論直接故意或間接故意均可成立犯罪，尚屬有別。對「明知」此構成要件，

情形（最高法院94年度台上字第5368號、100 年度台上字第2863號、105 年度台非字第68號判決意旨參見）。是縱行為人主觀上已認知其轉讓之物為MDA 及愷他命，仍應就具體個案，查明行為人是否明知其所轉讓之物為未經許可擅自製造之偽藥，以決定行為人之行為是否該當該條「明知為偽藥或禁藥而轉讓」之構成要件。本件被告乙○○雖知悉MDA 及愷他命為毒品，但不知MDA 及愷他命分別為藥事法所規定之禁藥或偽藥，業據其於本院審理中供述甚明（見本院卷第46頁反面），參以其前無違反藥事法之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（同卷第13頁、第15頁），本院因認被告此部分之供述，尚與社會上一般人於日常生活中，對於藥品是否係合法製造或輸入者，通常均未有明確認知之常情相符，並認被告此部分之陳述應可採信，則公訴意旨被告知悉其轉讓之MDA 為禁藥，即有可疑；此外，復無其他積極證據得證明被告主觀上明知其所轉讓予丙○○之MDA 及愷他命為禁藥或偽藥，基於罪疑唯輕之原則，自不能以轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪相繩，合先敘明。

（二）查被告乙○○係81年3 月間生，丙○○係85年3 月間生，有渠等個人戶籍資料在卷可稽（見警卷第33頁、本院卷第40頁），是核被告乙○○前揭持有純質淨重共819.94公克愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；其轉讓MDA 及愷他命予丙○○之行為，因尚無證據足認已達加重其刑之數量（行政院93年1 月7 日院台法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2款規定，轉讓第二級毒品需達淨重10公克以上、轉讓第三級毒品需達淨重20公克以上），故僅能分別論以毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第2 項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪及同條例第9 條第1 項、第8 條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。又毒品危害防制條例第9 條規定「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條規定加重其刑至二分之一」，已就第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪加重其刑，此係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質（最高法院100 年度台上字第828 號判決意旨參見）。公訴意旨就被告轉讓MDA 予丙○○部分，雖認為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就被告轉讓愷他命於予丙○○部分，認僅係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，然本院認為其法律適用尚有未洽，理由已如前述，且因其基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條而論罪。又被告持有第二級毒品MDA 之低度行為，為轉讓第二級毒品MDA 之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告乙○○於同一時、地，將MDA 及愷他命同時轉讓予丙 ○○，乃以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪處斷。被告所犯上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪2 罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）刑之加重減輕部分：

1、查被告乙○○行為時為成年人，丙○○於被告為本件轉讓愷他命行為時則係滿18歲之未成年人，業如前述，是被告所犯成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第9 條第1 項規定加重其刑。

2、被告乙○○所犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪部分，因其於偵查中及本院審理中均自白認罪（見偵字卷第78頁、本院卷第34頁反面、第46頁正面、第113 頁正面），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

3、因被告乙○○就成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪部分同時有加重及減輕事由，爰依刑法第71條規定，先加重後減輕。

（五）爰審酌被告乙○○前於102 年間，即因持有第二級毒品案件，經本院以102 年度簡字第1294號判決判處拘役20日確定，並於103 年1 月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第15頁），素行非佳，再次持有第三級毒品愷他命純質淨重高達819.94公克，並轉讓第二級毒品MDA 及第三級毒品愷他命給丙○○施用，犯後雖曾坦承持有愷他命純質淨重20公克以上，卻於本院審理中否認，辯稱僅係為女友甲○○擔罪而承認云云，並無悔意；另考量被告職業為司機，教育程度為高中畢業，家庭經濟狀況勉持（見警卷第2 頁之調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又就被告所犯轉讓第二級毒品罪部分，加重後之最重本刑超過有期徒刑5 年以上，縱受6 個月以下有期徒刑之宣告，與刑法第41條第1 項規定得易科罰金之規定不符，自不得諭知易科罰金之折算標準（最高法院105 年度台上字第2010號判決意旨參見）；而被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，與成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，係分別受處得易服社會勞動之罪及不得易服社會勞動之罪，是依刑法第50條第1 項第4 款但書規定，不予合併定應執行刑。

四、沒收部分：本件被告乙○○行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第2 項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」；刑法施行法同步新增第10條之3 「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而毒品危害防制條例第18條第1 項前段因此於105 年6 月22日修正為「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，並於同年7 月1 日施行，故本件沒收應適用修正後毒品危害防制條例及沒收規定。按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後刑法第38條第1 項定有明文。又愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又轉讓愷他命而被查獲，其所轉讓之愷他命，係供實行轉讓犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款規定（最高法院100 年第3 次刑事庭會議決議參見）。經查：

（一）扣案如附表一所示之愷他命10包（驗前總純質淨重819.94公克），為本案查獲之第三級毒品，業如前述，且扣案毒品之包裝袋，無論依何種方式分離，均有極微量之愷他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品愷他命，均屬違禁物，亦係供本案轉讓犯罪所用之物，業據被告乙○○供承甚明（見本院卷第47頁正面），揆諸前揭說明應依修正後刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。

（二）扣案如附表二所示之MDA 3 包（驗前總淨重22.42 公克、驗前總純質淨重6.27公克），為本案查獲之第二級毒品，業如前述，且扣案毒品之包裝袋，無論依何種方式分離，均有極微量之MDA 殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品MDA ，依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。至於送驗耗損部分之毒品MDA 因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

（三）另扣案附表三所示第四級毒品硝西泮、第三級毒品硝甲西泮、不明粉末各1 包、4 號夾鏈袋1 包、電子磅秤1 台、封口機1 台、茶葉袋1 個，無從證明與被告乙○○本件持有愷他命純質淨重20公克以上及轉讓MDA 、愷他命之犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

（四）修正後之刑法沒收規定，已將沒收定位為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），故主文就沒收部分應與刑罰部分分別諭知，且宣告多數沒收，依修正後刑法第40條之2 第1 項規定，應併執行之如主文所示，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、毒品危害防制條例第11條第5 項、第8 條第2 項、第3 項、第9 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條前段、第50條第1 項但書第1 款、第38條第1 項（修正後）、第40條之2 第1 項（修正後），判決如主文。

本案經檢察官程彥凱到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。