最高法院一○○年度台上字第八二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第八二八號

上訴人

陳建舟

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月二十六日第二審判決（九十九年度上訴字第二七七六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一五九八一、一五九八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、成年人對未成年人轉讓第三級毒品二罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳建舟上訴意旨略稱：原判決事實認定，上訴人自民國九十八年八月中旬起至同年十一月二十四日下午四時止，基於轉讓第三級毒品愷他命之各別犯意，先後五次，在台北縣汐止市（現已改制為新北市汐止區○○○路一一五號租處，將其所購入淨重五至十公克不等之愷他命倒入盤中，置於客廳，無償提供（詐欺集團之成員）陳瑾瑜、陳卉穎、張浩肇、陳頡紘、陳博鋒、連坤誠、許益豪、張峻源、許光邑、陳柏翰及少年林○○、高○○等人施用（其轉讓時間、詳細次數，詳如原判決附表《下稱附表》十四所示，另上訴人詐欺部分及前揭成年人等，均經原審判刑確定）。因認上訴人前後五次轉讓第三級毒品愷他命之行為（前三次為單純轉讓第三級毒品，後二次為成年人對未成年人轉讓第三級毒品，前三次部分，詳後述），犯意各別，行為互殊，難認有時空之密接性，無接續犯關係，應予分論併罰，固非無據。惟關於轉讓第三級毒品之時間、次數，上訴人於九十九年四月七日在第一審法院供稱「（自九十八年八月至同年十一月二十四日）提供毒品之次數我（記）不清楚，但不祇一次，我把毒品放在桌上，每次提供的克數約五至十公克，多久補充一次不確定」、「（買了）五、六次（愷他命），買了之後會放一些提供給（詐欺集團）成員使用，每次約買十至二公克（依筆錄為十至二十公克），我大概放了五、六次在那邊」。足見上訴人係在密接時間內，接續提供第三級毒品愷他命給（詐欺集團）成員使用，依一般社會健全觀念，實難強予分開，在刑法評價上，應屬接續犯較為合理。原審不予採納，違背判例，且有判決不備理由之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人為成年人，自九十八年八月中旬起至同年十一月二十四日下午四時止，在台北縣汐止市○○路一一五號租處，有其事實欄二所載，即附表一之一編號四、五所示之對未成年人轉讓第三級毒品犯行（另附表一之一編號一至三部分，詳後述）。

因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人成年人對未成年人轉讓第三級毒品二罪（如附表一之一編號四、五所示）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴人對於前揭事實，亦始終坦承不諱。又上訴人之多次轉讓第三級毒品行為，係基於「各別犯意」，難認有時空之密接性，無接續犯關係，原判決亦已詳為說明。上訴意旨對於原審所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：所謂接續犯，必須行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，即應依數罪併合處罰。

原判決已明白認定，上訴人之多次轉讓第三級毒品行為，係基於「各別犯意」，且其行為在時間、空間上並無密切關係，依一般社會健全觀念及刑法評價上，亦無從認為論以接續犯較為合理。

上訴意旨認為前後多次轉讓第三級毒品行為，屬於接續犯云云。

係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於成年人對未成年人轉讓第三級毒品二罪部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。又毒品危害防制條例第九條規定「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條規定加重其刑至二分之一。」已就第八條第三項之轉讓第三級毒品罪加重其刑，此係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，於加重後已非屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，此部分得上訴於第三審法院，併此敘明。

二、轉讓第三級毒品三罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人轉讓第三級毒品三罪（附表一之一編號一至三）部分，原審係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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