臺灣高等法院 高雄分院106年度聲字第141號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　106年度聲字第141號

聲請人

即受刑人

陳銘德

上列受刑人因聲明異議案件，不服臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官執行指揮之命令（103 年度執更字第228 號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：按刑法第47條規定受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯。又數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定期應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院83年度台上字第5578號、84年度台非字第284 號判決參照）。查附卷鈞院103 年度上訴字第275 號刑事判決第7 頁第7行至第8 頁第6 行載明：㈤原判決撤銷之理由…，原審論以累犯並加重其刑，自有未當…；是臺灣澎湖地方法院檢察署103 年度執更智字第228 號，檢察官執行指揮書仍以「累犯」執行，影響聲明人假釋出獄之時間，故懇請鈞院明鑒重新裁定，並諭知澎湖地方法院檢察署換發執行指揮書等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年臺聲字第19號判例參照）。又對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之；對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議，應向為該定執行刑裁判之法院為之（最高法院92年度台聲字第60號裁定意旨參照）。查聲明人即受刑人陳銘德因犯加重強盜等2 罪，分別經臺灣高等法院及本院先後判決罪刑確定，嗣經本院於103 年8 月15日以103 年聲字第1116號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑4 年5 月確定（本院卷第31至32頁）。又聲明人陳銘德因另案於法務部矯正署澎湖監獄執行中，臺灣澎湖地方法院檢察署接續執行上開確定裁定，該署檢察官因而依上開確定裁定於103 年10月6 日核發103 年執更智字第228 號執行指揮書指揮執行將聲明人送監執行，應至108 年11月30日執行完畢等情，此有本院103 年度聲字第1116號裁定、臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官103 年執更智字第228 號執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽。本件聲明異議人陳銘德係以檢察官就其所犯加重強盜等2 罪應執行刑之上開執行指揮書上備註欄註記「累犯」，影響聲明人假釋出獄之時間，顯然不當，而對前開臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官103 年執更智字第228 號執行指揮書聲明異議，然該執行指揮書實係執行本院於103 年8 月15日所為103 年度聲字第1116號裁定所諭知之應執行刑，已詳如前述；揆諸上開說明，聲明異議人對於該執行指揮聲明異議者，應向為該定執行刑裁判之法院即本院為之，核先敘明。

三、本件應審究者，厥為臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官103 年執更智字第228 號執行指揮書上備註欄註記「累犯」2 字，是否正確？本院查：

㈠臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官103 年執更智字第228 號執行指揮書，其執行之依據係本院103 年度聲字第1116號裁定，已如前述；而上開定應執行刑裁定附表所列確定判決有2件，茲將其犯罪時間、所犯罪名、宣告刑詳述如下：

⒈陳銘德於「101 年7 月29日」犯加重強盜罪，經臺灣高等法院102 年度上訴字第2336號依累犯判處有期徒刑4 年確定。

⒉陳銘德於「102 年4 月9 日」犯證人保護法第19條偽證罪，經本院103 年度上訴字第275 號判處有期徒刑7 月確定。

㈡上開執行指揮書上備註欄註記「累犯」2 字，應為正確，茲說明如下：

⒈聲明人陳銘德前因搶奪案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第5031號刑事判決判處有期徒刑10月，減刑為有期徒刑5月，經提起上訴後，由最高法院以97年度台上字第2305號刑事判決駁回上訴確定，入監執行後，於98年7 月29日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第26頁）。

⒉次按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此為最高法院最近一致之見解（最高法院104 年度台非字第147 號判決意旨參照）。

⒊依上開最高法院104 年度台非字第147 號判決意旨所示，聲明人陳銘德前因搶奪案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第5031號刑事判決判處有期徒刑10月，減刑為有期徒刑5 月，經提起上訴後，由最高法院以97年度台上字第2305號刑事判決駁回上訴確定，入監執行後，於98年7 月29日執行完畢；從而其嗣候分別於「101 年7 月29日」犯加重強盜罪、「102 年4 月9 日」犯證人保護法第19條偽證罪，屬5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均成立累犯，應無疑義。而本院103 年度上訴字第275 號判決理由㈤之⑴，引用舊見解，認定「被告前於94年11月26日因犯重傷害罪，經臺灣高等法院以99年度少上更㈠字第2 號判決判處有期徒刑2 年6 月，上訴後，經最高法院於100 年12月1 日以100 年度臺上字第00000 號判決駁回上訴確定；再於96年2 月11日因犯搶奪罪，經臺灣高等法院以96年度上訴字第5031號判決判處有期徒刑5 月，上訴後，經最高法院於97年5 月29日以97年度臺上字第2305號判決駁回上訴確定，並於98年7 月28日縮刑期滿出監等情，有上開各該案件判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則上開2 罪，自應依刑法第50條、第51條第5 款規定併合處罰並定應執行刑，因之，被告上開搶奪罪所處有期徒刑5 月，自不能謂已於98年7 月28日執行完畢。是被告於102 年4 月9 日為本件偽證犯行時，尚不符合受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，原審論以累犯，並加重其刑，自有未當」一節，自非的論，本院不受上開見解之拘束。

⒋基上說明，臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官103 年執更智字第228 號執行指揮書上備註欄註記「累犯」2 字，應為正確。

四、綜上所述，臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官103 年執更智字第228 號執行指揮書上備註欄註記「累犯」2 字，並無違誤，其指揮執行並無不合。聲明異議人執上開各節，指摘檢察官執行之指揮違法不當，洵無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。