資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1140號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1140號
- 上訴人
- 即被告
- 劉紘旭
- 選任辯護人
- 吳剛魁律師
葉庭嘉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第459 號，中華民國106 年9 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第3350號、106年度偵字第6050號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、劉紘旭明知大麻為我國毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列管之第二級毒品，不得栽種、持有，竟意圖供製造毒品之用，自民國106 年1 月1 日起，以其位在高雄市○○區○○○路000 巷0 號住處2 樓房間作為栽種大麻之場所，並利用上網所蒐集得知之栽種大麻相關知識，將其先前於不詳時間自國外網站所購得之大麻種子放置在吸水泡棉、水耕栽培器上，加以澆水、施肥、照顧，及架設燈光使其發芽後，再移植至盆栽中持續栽種大麻成株2 棵（高96、99公分）。嗣於106 年2 月9 日上午7 時30分許，員警持原審核發之搜索票至劉紘旭上開住處執行搜索，當場採集成株大麻所掉落於盆內之半乾燥大麻葉，另扣得其餘如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告劉紘旭於警詢、偵查中、原審及本院審理時均供承不諱，且有原審106 年聲搜字第207 號搜索票、106 年2 月9 日搜索扣押筆錄、高雄市政府警察局楠梓分局扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、扣押物品清單、刑案現場勘查採證物品清單、高雄市政府警察局現場勘察報告、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年3月9 日調科壹字第10623004730 號鑑定書、檢體送驗單、高雄市立凱旋醫院106 年4 月13日高市凱醫驗字第46259 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷第10至20頁、第22至93頁，偵一卷第24至27頁、第50至53頁、第57至67頁、第71至72頁、第76至79頁、第81頁、第83至84頁），足證被告之任意性自白核與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按大麻全草（成熟莖除外）為毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所稱之第二級毒品；另大麻種子則為同條例第14條第4 項列管之違禁物。又按，毒品危害防制條例第4 條製造第1 級至第4 級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品而言。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。如僅將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，則是否屬於「製造」第二級毒品大麻之犯行，即非無疑（最高法院93年度台上字第6855號判決意旨可資參照）。故可知所謂製造，係指將原料、原素加工，使成易於吸用之製品而言，並應綜合各客觀因素，如是否單純為施用方式或係為加工成製品，至有無以紙張、容器加以包裝，係為判斷之參考因素，非以紙張、容器包裝即構成製造毒品罪。查本件所扣案被告栽種之大麻葉，係自然掉落於盆栽後經員警採收一情，業據被告於原審審理時供稱：我並沒有將葉子剪下、晾乾，員警所採集到半乾燥的大麻葉是盆栽內的落葉，員警撿拾後包裝成袋等語（原審卷第18頁反面至19頁正面）。且觀以現場扣案照片顯示，扣案之半乾燥大麻葉係經員警自盆栽內採集裝袋，此有前開勘查報告內證物編號21照片在卷可查（見警卷第57頁），足證被告前開所述非虛，堪以採信。由是可知，被告雖有栽種大麻種子成株，惟其並未將大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，亦未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，則被告未有任何「加工」而製成大麻成品之行為，難認其已著手實行製造第二級毒品之犯行。又查本件扣案植株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，且經隨機抽樣其中1 植株經檢驗含第二級毒品大麻成分；送驗之葉片，經檢驗亦含有第二級毒品大麻成分等情，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書存卷足憑，該等植株業已長出葉子，亦達可供製造毒品施用之程度，則被告栽種大麻之行為應屬既遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。起訴意旨論以毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪等語；辯護人主張本件應論以同條第6 項製造第二級毒品未遂罪等語，均有誤會，併此敘明。原審審理時，經當庭告知被告另涉犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之罪名，以利其防禦，且基本社會事實相同，法院自得予以審判，並依法變更起訴法條。又被告因栽種大麻而持有大麻植株（成熟莖除外）、大麻種子、大麻葉等低度行為，均為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。被告自106 年1 月1 日起106 年2 月9 日為警查獲時止，在同一地點、密集時間內，以如事實欄所示方式栽種大麻，衡諸栽種行為之本質原需持續相當期間而非短期可就，應認被告栽種大麻之行為係屬接續犯，應論以一罪。
㈡考量被告所栽種成株之大麻僅有2 株，數量甚少。且被告係利用住處臥室之極有限空間，以盆栽方式小量栽種大麻，而與大規模之計畫性栽種行為顯然有別，是被告於原審審理時陳稱其栽種大麻之目的是為供己施用等語，應為可採。而本案被告栽種大麻既非為販賣營利，則其犯罪所生之危害尚屬輕微。再參以被告於偵、審程序中始終坦言犯行不諱，深具悔意，惟現行毒品危害防制條例第17條第2 項僅規定：「犯（本條例）第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而就犯同條例第12條第2 項之罪並始終自白犯行者，卻欠缺相應之減刑規定，致生罪責輕重失衡現象（茍別有其他行為人於栽種大麻後將成熟之大麻葉予以加工，而達「製造」第二級毒品既遂之程度，且犯後始終坦承犯行，則適用毒品危害防制條例第17條第2 項予以減刑後，可僅判處有期徒刑3 年6 月，尚低於本案最低度刑之5 年），本院因認縱予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減被告之刑。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第12條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第59條、第40條之2 第1 項規定，並審酌被告明知大麻全草（成熟莖除外）及大麻種子均係違禁物，竟為製造供自己施用之大麻，透過網路自國外網站購入大麻種子而予持有、栽種，實屬不該。惟念被告犯後始終坦言犯行不諱而深具悔意，且其栽種大麻之目的，僅在製成供已施用，別無販賣營利之圖，而未助長毒品危害之擴散，犯罪情節尚輕。另考量被告前因持有第二級毒品而經原審論處拘役之前案紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，惟並無栽種大麻之素行；另參諸被告犯罪之動機、目的、情節、栽種大麻之期間非長、栽種規模非大及其於警詢時自陳為大學畢業之智識程度（見警詢筆錄「受詢問人欄」之記載）。又其現擔任鋼鐵公司之儀電技術員一情，亦有被告庭呈之在職證明書、勞工保險被保險人投保資料表（明細）、中華民國技術士證等在卷可考（原審卷第24至25頁、第30頁）等一切情狀，量處有期徒刑2 年6 月，以資懲儆。並認：
㈠扣案如附表編號22所示之物，為含第二級毒品大麻成分之大麻植株，且為被告栽種大麻之成果；附表編號25所示之大麻葉，亦經檢驗含有第二級毒品大麻成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，則因不復存在，則不依法宣告沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號4至21、23、24、26、28、31等物，均為被告所有且為供栽種大麻所用之物，業據被告自陳在卷（原審訴卷第50頁反面至51頁正面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收之。
㈢扣案如附表編號27大麻種子5 顆，經送法務部調查局鑑定發現均具有發芽能力，且含第二級毒品大麻成分，有前揭鑑定書附卷足佐，堪認扣案之大麻種子確含大麻成分，且為毒品危害防制條例第14條第4 項規定禁止持有之違禁物。惟上開大麻種子既均經發芽試驗，業已鑑驗用罄，自無再依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收之必要。另扣案如附表編號35所示之紅色藥錠1 顆，經鑑定檢出第二級毒品搖頭丸（MDA ）成分、編號36之藍色藥錠1 顆，經鑑定檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮成分等情，有高雄市立凱旋醫院106 年4 月13日高市凱醫驗字第46259 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考（見偵一卷第83至84頁）。惟本案尚無證據顯示上開扣案物與本案被告所為栽種大麻犯行間有何關連，要與被告本案犯行無涉，爰均不予宣告沒收。至扣案如其餘附表所示等物，據被告於原審審理中陳稱均非用於栽種大麻所用之物等語（原審卷第50頁反面至51頁正面），亦無事證顯示與本案犯行之關連性，復非違禁物，自均不予宣告沒收。經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，並請求類推適用毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定減輕其刑，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第12條 意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處 5 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 附表 ┌──┬─────────┬───┬─────────────┬────┐ │編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 備 註 │員警採證│ │ │ │ │ │編號 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │1 │除濕機 │1台 │不予沒收。 │1 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │2 │水架 │1個 │不予沒收。 │2 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │3 │煙斗 │1個 │不予沒收。 │3 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │4 │磷酸 │1瓶 │供犯罪所用之物，應予沒收。│4 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │5 │外標Hydroxybutyrat│1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。│5 │ │ │eketone粉末 │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │6 │便利肥 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。│5 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │7 │長效開花肥 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。│5 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │8 │花寶2號 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。│5 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │9 │花寶3號 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。│5 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │10 │PH儀（PH4、PH6.8校│1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。│6 │ │ │正液） │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │11 │三合一多功能導電度│1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。│7 │ │ │測量器 │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │12 │燈泡 │2個 │供犯罪所用之物，應予沒收。│8 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │13 │吸水泡棉 │1包 │供犯罪所用之物，應予沒收。│9 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │14 │剪刀 │1把 │供犯罪所用之物，應予沒收。│10 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │15 │打氣泵 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。│11 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │16 │澆水器 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。│12 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │17 │定時器 │1個 │供犯罪所用之物，應予沒收。│13 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │18 │吸水海綿 │1包 │供犯罪所用之物，應予沒收。│14 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │19 │水耕栽培器 │2組 │供犯罪所用之物，應予沒收。│15 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │20 │霧化器 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。│16 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │21 │植栽架 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。│17 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │22 │大麻活株 │2株 │①經法務部調查局檢視葉片外│18、19 │ │ │ │ │ 觀均具有大麻特徵，隨機抽│ │ │ │ │ │ 樣1 株檢驗含第二級毒品大│ │ │ │ │ │ 麻成分。 │ │ │ │ │ │②應沒收銷燬。 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │23 │花盆（含土） │2個 │供犯罪所用之物，應予沒收。│18 、19 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │24 │定時器、延長線 │1組 │供犯罪所用之物，應予沒收。│20 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │25 │大麻葉子 │1包 │①經法務部調查局檢驗含第二│21 │ │ │ │ │ 級毒品大麻成分，淨重0.95│ │ │ │ │ │ 公克（驗餘淨重0.86公克）│ │ │ │ │ │②應沒收銷燬。 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │26 │燈具 │2組 │供犯罪所用之物，應予沒收。│22、23 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │27 │大麻種子 │5顆 │①經法務部調查局檢驗，外觀│24 │ │ │ │ │ 均一致，全數進行發芽試驗│ │ │ │ │ │ ，全具發芽功能且含第二級│ │ │ │ │ │ 毒品大麻成分。 │ │ │ │ │ │②均已試驗用罄，不予沒收。│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │28 │裝大麻種子容器 │3個 │供犯罪所用之物，應予沒收。│24 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │29 │筆 │10支 │不予沒收。 │24 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │30 │浩隆鳳梨酵素強化乳│1包 │不予沒收。 │25 │ │ │清蛋白 │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │31 │硫磺酸 │1包 │供犯罪所用之物，應予沒收。│25 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │32 │浩隆木瓜酵素 │1包 │不予沒收。 │25 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │33 │吸食器 │1組 │不予沒收。 │26 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │34 │黑色藥錠 │1顆 │不予沒收。 │26 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │35 │紅色藥錠 │1顆 │①經送檢驗結果，含第二級毒│26 │ │ │ │ │ 品搖頭丸（MDA ）成分。 │ │ │ │ │ │②不予沒收。 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │36 │藍色藥錠 │1顆 │①經送檢驗結果，含第三級毒│26 │ │ │ │ │ 品3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基│ │ │ │ │ │ 卡西酮成分） │ │ │ │ │ │②不予沒收。 │ │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │37 │紅黃色膠囊 │1顆 │不予沒收。 │26 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │38 │黃色藥錠 │1顆 │不予沒收。 │26 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │39 │粉紅色藥錠 │1顆 │不予沒收。 │26 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │40 │養花種草居家栽植樂│1本 │不予沒收。 │27 │ │ │書 │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │41 │吹風機 │1個 │不予沒收。 │28 │ ├──┼─────────┼───┼─────────────┼────┤ │42 │行動電話(三星廠牌)│1支 │不予沒收。 │29 │ └──┴─────────┴───┴─────────────┴────┘