臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1234號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1234號

上訴人

即被告

李秋娟

指定辯護人

本院公設辯護人 陳信凱

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第796 號，中華民國106 年10月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李秋娟為林進賢（林進賢部分，業經原審法院判處罪刑確定）前女友（2 人現已分手），2 人均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有。詎林進賢於不詳時間、地點，先以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱該把改造槍枝），並將之藏放在高雄市○○區○○路00巷0 號10之1 住處（下稱新光路住處）之主臥室床頭櫃內。李秋娟則自民國105 年6 月間某日搬進林進賢上開新光路住處主臥室，即得知林進賢持有該把具殺傷力之改造手槍並藏放在主臥室之床頭櫃內，竟基於共同持有該把改造槍枝之犯意聯絡而與林進賢共同持有之。

二、嗣警方於105 年7 月23日前往林進賢上開新光路住處，以林進賢為搜索對象執行搜索槍枝時，李秋娟主動向員警告知該槍枝藏放處，並自首其亦曾持有之，警方始得在其2 人主臥室床頭櫃內查獲該把改造槍枝。

三、案經高雄市政府警察局小港分局及苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告及其辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第36-39 頁、52頁反面- 53頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實均具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均具有證據能力。

貳、實體上認定之理由

一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告李秋娟（下稱被告）於本院審理時供承不諱（見本院卷第38、54頁），核與當時執行搜索之警員即證人陳若希於本院審理證述之情節相符（本院卷第51頁反面-52 頁），並有臺灣高雄地方法院105 年聲搜字第1247號搜索票、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、收據、扣押物品清單（偵卷第54頁）、現場扣押物品照片（警卷第15-21 頁、偵卷第54、58頁、原審二卷第23頁）附卷可憑。又該改造槍枝經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果：認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發子彈使用，應具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105 年9 月9 日刑鑑字第1050075635號鑑定書存卷可參（見偵卷第42-43 頁），復有扣案之改造槍枝1把可佐，故被告上開自白與事實相符，自得作為其犯罪之依據。

二、綜上所述，本件事證明確，被告持有具殺傷力之改造槍枝犯行洵堪認定。

參、撤銷改判、論罪科刑及沒收

一、核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告與林進賢共同持有該把具殺傷力改造槍枝，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

二、又按刑法第62條所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺，雖不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，但仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始屬之。且所謂發覺與否，應以有偵查犯罪職權之機關或人員之認知為斷（最高法院102 年年度台上字第4489號判決參照）。經查本件警方於105年7月23日在林進賢新光路住處執行搜索時，對被告曾持有該把改造槍枝乙事並不知情，業據證人陳若希於本院審理時證述在卷（見本院卷第51頁），並證稱: 當時依據檢舉人筆錄只知道林進賢可能持有槍枝，而當時在搜索時，有問林進賢槍枝藏在哪裡，但他不回答，而是利用電腦另外查詢到李秋娟是竊盜通緝犯，才又問李秋娟是否知道藏槍地點，…李秋娟就主動告訴藏槍地點，因此才能很快的找到該把槍枝，而李秋娟當場也有承認該槍枝是她的等語（見本院卷第51頁反面-52 頁），足見被告於偵查關機執行搜索時，在警方不知其曾持有該把槍枝之前，不但告知警方藏槍地點，復供承為該槍枝之持有人甚明，故依前揭說明，被告持有本件改造槍枝之行為，已符合自首要件，應減輕其刑。

二、上訴論斷理由原審對被告持有改造槍枝論處罪刑，固非無見；惟查被告符合刑法自首要件，原審未察並予以減輕其刑，尚有未合，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。

三、量刑爰審酌被告明知政府為防止槍枝泛濫及維護社會治安之決心，已多次對社會大眾宣告將對違法持有槍枝者嚴予查緝，竟仍不顧法規禁令，而與林進賢共同持有具殺傷力之改造槍枝，對社會治安具有相當潛在之危險，量刑本不宜從輕，惟考量其於警方執行搜索時，主動告知槍枝藏放地點並坦承犯行，犯後態度良好，另衡以被告係因結識林進賢後借居在新光路住處，始與林進賢共同持有槍枝，足見對該槍之持有期間不長，兼衡犯罪情節、手段、動機、目的，及教育程度為國中畢業、現從事太陽能模組工作，月入約2 萬元、單親、尚育有1 子（現託其母代為照顧）等其他一切情狀，爰量處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣1 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元為折算1 日之標準。

四、沒收扣案之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）屬違禁物，不問屬於何人所有，應依刑法第38條第1 項規定沒收。又扣案之子彈3 顆因樣式均屬相同，經抽驗1 顆鑑定認不具殺傷力，既無證據顯示另扣案2 顆之子彈具殺傷力，故均不為沒收之諭知。

肆、同案被告林進賢共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，業經原審法院判處有期徒刑3 年10月；另犯剝奪他人行動自由罪部分，則經同院判處有期徒刑10月；又犯恐嚇危害安全罪部分，復經同院判處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日；而其所處不得易科罰金之刑部分，則經原審法院定其應執行刑為有期徒刑4 年6 月，該部分雖經林進賢提起上訴，惟於107 年2 月1 日本院審理時已撤回上訴而告確定在案，有本院撤回上訴書可按（見本院卷第42頁），故不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第62條、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官朱振飛提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。