臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第400號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上易字第400號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

鄭麗芳

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度審易字第206 號中華民國107 年4 月26日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第26563 號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、鄭麗芳意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之單一犯意，於民國105 年2 月間某日，在高雄市鳳山區鳳德診所內向林武靖佯稱：可替其女兒林子嵐、林子雅謀得公職，需要花一些錢云云，致林武靖陷於錯誤，而親自或委由其妻林黃月琴、女兒林子雅，於附表一編號1 至5 所示時、地，交付如附表一編號1 至5 所示現金共計新臺幣（下同）11萬5 千元予鄭麗芳。嗣因鄭麗芳並未替林武靖之女兒謀得任何職務，林武靖始知受騙。

二、案經林武靖訴由高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查被告鄭麗芳（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，惟其於原審審理時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，並未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第59至63頁）。本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，據其於原審之陳述，其對於前揭犯罪事實坦承不諱（見原審卷第52、62頁），核與證人即告訴人林武靖（下稱告訴人）、證人林黃月琴（告訴人之妻）、證人林子嵐、林子雅（均為告訴人之女兒）之證述情節相符，復有告訴人所提供被告簽立之收據1 份在卷可稽。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告係於密接之時、地侵害告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，予以包括之評價，而論以詐欺取財一罪。

三、原審以被告罪證明確，因而依刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段（原判決漏載）、第38條之1 第1 項前段、第3項、刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告正值壯年，不思循正當途徑獲取財物，竟以上述詐欺手法，使告訴人信其所言為真而交付財物，造成告訴人財產上之損失，所為誠屬不該；惟念被告犯後終能坦認犯行，犯罪後態度尚可，兼衡被告犯罪之動機、目的、所使用手段、詐欺金額11萬5 千元尚未返還予告訴人；暨考量被告自陳高職畢業、目前從事臨時工、日薪約1,300 元、離婚、須扶養2 個就讀五專的小孩等一切情狀，因而量處有期徒刑6 月，並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。復說明被告詐欺所得11萬5 千元未據扣案，亦未發還予告訴人，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。檢察官上訴意旨，認被告於原審開庭後應允於107 年4 月25日要償還告訴人前揭款項，惟仍食言，顯見被告毫無填補告訴人損失之積極作為，原審量刑過輕云云。惟查，被告與告訴人雖於原審審理時成立調解，被告應允於宣判日（107 年4 月26日）前之107 年4 月25日償還告訴人12萬元，惟嗣後被告並未依約履行等情，有調解筆錄及告訴人請求檢察官上訴狀各1 份在卷可稽（見原審卷第67頁；本院卷第8 至10頁），然原審量處被告罪刑時，本即考量被告尚未償還告訴人前揭款項，被告此一犯後態度於原審審結宣判及本院審理時並無不同。從而，原審審酌刑法第57條所規定之各款情形，因而量處被告有期徒刑6 月，並諭知以1千元折算1 日之易科罰金折算標準，核無不合。檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

參、原判決附表二編號1 、2 部分，經原審判處罪刑後，檢察官及被告均未提起上訴而告確定，爰不另論列，併予敘明。

肆、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官姜麗儒提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。