臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第577號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第577號

上訴人

即被告

洪家鴻

指定辯護人

本院公設辯護人孫妙岑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度審訴字第1141號，中華民國107 年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度毒偵字第1473號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪家鴻前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第4292號裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年10月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第39號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度上訴字第1732號撤銷原審判決，改判處有期徒刑1 年6 月、8 月，應執行有期徒期2 年，並經最高法院以95年度台上字第1564號判決駁回上訴確定。

二、洪家鴻明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年5 月23日晚間某時，在其高雄市○○區○○路0 巷0 號2 樓住處內，以將海洛因加水稀釋後置入針筒注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因洪家鴻為毒品保護管束人，經臺灣橋頭地方法院檢察署觀護人通知其於106 年5 月26日到署，並於同日14時41分許採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，因而查悉上情。

三、案經臺灣橋頭地方法院檢察署觀護人簽請由檢察官偵辦起訴。

理由

壹、證據能力方面：檢察官、上訴人即被告洪家鴻（下稱被告）及辯護人就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，於本院言詞辯論終結前，對於該具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，而未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第23頁，原審卷第117 頁，本院卷第40頁反面、第42頁反面），又被告於106 年5 月26日14時41分許，經採集其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果該次尿液確呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有該實驗室106 年6 月15日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000 ）、臺灣橋頭地方法院檢察署受保護管束人（即被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 ）附卷可資佐證（見偵卷第3 頁、第2 頁）。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定。

二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告分別於事實欄所示時間，復犯本件之施用第一級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌海洛因為中樞神經抑制劑，會使心理及生理產生高度依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀，施用海洛因除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒及強制戒治，有如前述，尚未能戒絕毒癮，仍為本件施用第一級毒品犯行，足認前開保安處分措施尚難矯治其惡性，復考量被告坦承本件犯行之犯後態度，暨其所犯係屬自戕行為，尚未對他人造成實害，且參以被告因施用第一級毒品案件經查獲及論罪科刑之次數，及除本案外，其最近一次施用第一級毒品係於98年間，與被告自陳之智識程度、生活及身體狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴主張原判決量刑過重而有不當，為無理由，應予駁回。

參、本判決所稱地方法院檢察署，現已改稱為地方檢察署，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官徐弘儒提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。