最高法院九十九年度台非字第六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台非字第六五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年十月十六日之確定裁定（九十八年度毒聲字第七六二號，聲請案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度聲觀字第六二七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十七年九月九日九十七年度第五次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五二八號判決、九十八年度台非字第十二號判決參照）。二、查本件甲○○前因施用毒品案件，先後經依法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，於八十八年十一月二十日、八十九年一月二十五日執行完畢釋放，由本署檢察官以八十八年度毒偵字第一七五四號及八十九年度毒偵字第四二九號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經本署檢察官提起公訴，並聲請強制戒治，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年十一月二日期滿執行完畢；其刑罰部分，則經台灣台中地方法院以八十九年度易字第四二二二號判處有期徒刑八月確定，於九十二年九月二十三日期滿執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表附卷可稽。足見被告係於初犯後『五年內再犯』，且經檢察官予以不起訴處分及法院判處有期徒刑確定，並執行完畢。則其於九十八年十月十三日上午九時許，復犯本件之施用毒品罪，即非屬上揭條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，自應由檢察官依同條例第二十三條第二項規定追訴，始屬正辦。檢察官誤予聲請裁定觀察、勒戒，原審未察，予以准許，裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，顯有適用法則不當之違誤。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，得提起非常上訴，合先敘明。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條規定處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。本件原確定裁定係以被告甲○○有檢察官觀察勒戒聲請書所載於九十八年十月十三日，在台中縣大雅鄉○○村○○路一九五號住處施用第二級毒品安非他命一次之犯行，已經渠坦白承認，且經採尿鑑驗屬實，並有吸食器乙組足稽，乃因之依毒品危害防制條例第二十條第一項、觀察勒戒處分執行條例第三條第一項規定，裁定令其入勒戒處所施觀察、勒戒。然被告前因施用毒品案件，已先後經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，而分別於八十八年十一月十九日、八十九年一月二十六日，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第一七五四號及八十九年度毒偵字第四二九號為不起訴處分確定。嗣被告又因施用毒品案件，經同署檢察官提起公訴，並聲請強制戒治，經台灣台中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年十一月二日期滿執行完畢；其刑罰部分，則經該院以八十九年度易字第四二二二號判決判處有期徒刑八月確定，於九十二年九月二十三日期滿執行完畢，有全國刑案資料查註表、全國施用毒品案件紀錄表附卷可稽。足見被告係於施用毒品初犯後，「五年內再犯」，且經檢察官予以不起訴處分及法院判處有期徒刑確定，並執行完畢。則渠於九十八年十月十三日，復犯本件之施用毒品罪，即非屬上揭條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第二十三條第二項規定追訴，始為合法。檢察官誤為聲請裁定觀察、勒戒，原審法院失察，遽予准許，依上開說明，顯有適用法則不當之違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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