臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第477號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第477號

上訴人

即被告

田炳麟

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度審訴字第1078號，中華民國107 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度毒偵字第2003號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、田炳麟前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國94年4 月26日執行完畢釋放。復於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之95年間，再因施用毒品案件，經高雄地院以95年度訴字第1166號判處有期徒刑7 月、3 月，並定應執行有期徒刑8 月確定。

二、田炳麟明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第二級毒品犯意，於106 年3 月18日晚間8 時許，在其位於高雄市○○區○○街00號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；復基於施用第一級毒品犯意，於翌（19）日下午3 時45分前之某時許，在高雄市○○區○○路000 號2 樓處所，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因員警偵辦田炳麟與楊廣城等人涉嫌毒品案件，於同（19）日下午3 時45分許，持高雄地院法官所核發之搜索票前往上開嘉峰路134 號欲實施搜索，適田炳麟與楊廣城步出上開處所，欲共乘楊廣城所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車離開而遭警盤查，經楊廣城同意後搜索，於上開車輛副駕駛座所放置黑色背包內扣得附表編號1 所示、田炳麟在上揭時地施用後所剩餘之毒品海洛因，復經採集其尿液送驗後，結果呈海洛因代謝物可待因、嗎啡，及甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：檢察官、上訴人即被告田炳麟（下稱被告）就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，於本院言詞辯論終結前，對於該具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，而未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告坦認在卷（見警卷第7 頁，原審卷第95頁，本院卷第26頁反面、第28頁反面至第29頁正面），並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106 年6 月3 日濫用藥物檢驗報告、偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及查獲黑色背包之照片等附卷可佐（見警卷第13頁、第14頁、第15至20頁、第17至18頁）；又扣案附表編號1 所示之物，經送鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年5 月17日調科壹字第00000000000 號鑑定書，及臺灣橋頭地方法院檢察署106 年12月15日橋檢俊歲106 毒偵2003字第1069921513號函在卷可稽（見警卷第16頁、原審卷第45頁），足認被告上揭任意性自白核與事實相符，可堪採為認定事實之依據。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 、2 項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告分別於事實欄所示時間，復犯本件之施用第一、二級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。

三、核被告前揭所為，各係犯毒品危害防制例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命後，進而施用，其各次持有之低度行為，應分別為前開2 次施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯上開2 罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。再被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經高雄地院以95年度訴字第736 號判處有期徒刑7 月確定（下稱第1 罪），另因施用毒品案件，經該院以95年度訴字第1166號判處有期徒刑7 月、3 月確定（下稱第2、3 罪），再因販賣毒品案件，經本院以99年度上更二字第58號判處有期徒刑7 年6 月，上訴後經最高法院以99年度台上字第5644號判決駁回上訴而告確定（下稱第4 罪），嗣前開第1 、2 、3 罪先經高雄地院以96年度聲減字第439 號裁定減刑，減刑後之刑與第4 罪之刑，再經該院以100 年度聲字第5515號裁定應執行有期徒刑8 年確定，於102 年7 月30日縮短刑期假釋出監交付保護管束，嗣於103 年10月28日保護管束期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢，有上開前案紀錄表可按，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告除事實欄所載訴追條件外，於本件案發前亦曾因販賣毒品案件經法院論罪科刑，業如前述，竟漠視國家對毒品之管制禁令而為本件犯行，實有不該；惟念其尚知坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接、巨大；兼衡被告自陳之智識程度與身體、家庭經濟狀況（見原審卷第101 頁）等一切情狀，就其施用第一級毒品部分，量處有期徒刑9 月；就其施用第二級毒品部分，量處有期徒刑4 月，並諭知以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算標準。復說明：扣案如附表編號1 所示之物，經檢出第一級毒品海洛因成分，前已述及，足認確為第一級毒品無訛，是不論屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；另用以裝盛上開毒品之包裝袋因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品既已滅失，自不予宣告沒收銷燬。另其餘扣押物於卷附扣押物品目錄表上記載之持有人為楊廣城（見警卷第19至20頁），更經列為被告與楊廣城另案所涉販賣毒品案件（即原審法院106 年度訴字第194 號案件）之證物，有臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第3219、34 19 、6013號起訴書檢索資料（見原審卷第33至34頁）及前揭前案紀錄表存卷可佐，且查無其他證據足認與被告本件施用第一、二級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收（銷燬）。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴主張原判決量刑過重而有不當，為無理由，應予駁回。

參、本判決所稱地方法院檢察署，現已改稱為地方檢察署，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。