臺灣高雄地方法院95年度訴字第1166號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1166號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現在台灣高雄看守所羈押中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2494、4587號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任適用簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實

甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院於民國81年11月09日以81年度上訴字第1877號判決判處有期徒刑4 月、11年及3年2月確定，嗣上開各罪經臺灣高等法院高雄分院以82年聲字第129 號裁定定應執行刑13年確定，於87年7 月18日縮短刑期假釋出獄，於93年11月12日假釋期滿，未經撤銷，視為已執行完畢。復於93年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年4 月26日觀察勒戒執行完畢釋放，而由本署檢察官於94年4 月28日，以93年度毒偵字第7873號為不起訴處分確定。詎其仍不思戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於自94年12月下旬某日起至95年5 月25日某時止，在高雄市市內不詳地點、自用小客車車內，連續以將海洛因摻入香菸後點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因，次數約平均每2 、3 天施用1 次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年1 月14日下午15時10分許為警採尿前回溯96小時內之某時，在高雄市市內不詳地點、自用小客車車內，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。為警分別於㈠95年1 月13日晚間22時許，在高雄市○○○路271 號前，當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.45公克，包裝重0.25公克）、摻有第一級毒品海洛因粉末之香菸1 支、塑膠鏟子2 支、空夾鍊袋65個、葡萄糖粉末1 包；㈡95年5 月26日下午15時許，經警持搜索票，在甲○○高雄市○○區○○街21號住處執行搜索，而扣得第一級毒品海洛因2 包（驗後總淨重0.69公克，包裝總重0.52公克）、塑膠挑食器1 支。

案經屏東縣警察局里港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

前揭犯罪事實業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院調查、審理時坦承不諱，復有㈠被告於95年1 月14日為警查獲時所排放之尿液，經送驗結果呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年2 月13日編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告在本院卷可稽。㈡扣案之第一級毒品海洛因1 包及2 包、扣案之含有無法析離之第一級毒品海洛因粉末之香菸1 支，經分別送驗結果，含有海洛因成分，此有法務部調查局95年3 月9 日調科壹字第220022472 號鑑定通知書、法務部調查局95年7 月27日調科壹字第220023822 號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年4 月25日編號0000-000號檢驗報告及高雄醫學大學附設醫院檢驗科藥物毒物室95年4 月25日函各1 份在卷可證。至扣案白色粉末1 包，經送驗結果，則未含甲基安非他命、海洛因成分，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年4 月25日編號0000-000號檢驗報告附卷足憑，附此敘明。㈢扣押物品目錄表2 份附卷可稽。㈣綜上，足見被告所稱於前揭時、地連續施用第一級毒品海洛因及於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之供述，應與事實相符而堪採信。㈤又被告前於93年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年4 月26日觀察勒戒執行完畢釋放，而由本署檢察官於94年4 月28日，以93年度毒偵字第7873號為不起訴處分確定，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官93年度毒偵字第7873號不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷足參，本件事證明確，應予依法論科。

經查：

⒈被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

⒉本件被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以一罪之連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

⒊另本件被告於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑，附此敘明。

⒋末修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：…5.宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20 年 」，修正後之刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較結果，修正後之刑法並未較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應依修正前之刑法，定其應執行之刑。

⒌再按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，不得施用、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告持有第一級、第二級毒品之行為已為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其多次施用第一級毒品海洛因之行為，均時間密接，手法相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。又被告所持有之第一級、第二級毒品之數量均未逾行政院頒布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，是無庸依毒品危害防制條例第11條第4 項規定加重其刑，附此敘明。而被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以81年度上訴字第1877號判決判處有期徒刑13年確定，並於93年11月12日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於執行完畢後，5 年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。

⒍爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其戒毒意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己健康，尚未危害他人，且其犯後坦承犯行，態度良好，犯罪之動機、目的、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

⒎扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.45公克，包裝重0.25公克）及2 包（驗後總淨重0.69公克，包裝總重0.52公克）、扣案之含有無法析離之第一級毒品海洛因粉末之香菸1 支，經分別送驗結果，確含有海洛因成分，此有法務部調查局95年3 月9 日調科壹字第220022472 號鑑定通知書、法務部調查局95年7 月27日調科壹字第220023822 號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年4 月25日編號0000-0 00 號檢驗報告及高雄醫學大學附設醫院檢驗科藥物毒物室95年4 月25日函各1 份在卷可證，是均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之。另鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬，附此敘明。至扣案白色粉末1 包（驗前毛重2.08公克，驗餘淨重2.06公克），經送驗結果，則未含甲基安非他命、海洛因成分，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年4 月25日編號0000-000號檢驗報告附卷足證，非違禁物，與扣案之塑膠鏟子2 支、空夾鍊袋65個、塑膠挑食器1 支，均係被告所有且供本件犯罪之用，業據被告供明在卷，均依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法（下同）第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2 款、第51條第1 項第5 款、第53條、第41條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第1項、第2項：持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。