臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第836號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第836號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

洪清進

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度審易字第921 號，中華民國106 年9 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵字第1191、1758號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪清進前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以98年度毒聲字第194 號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經該院以98年度毒聲字第280 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於99年6 月24日停止戒治釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第36號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經屏東地院以99年度訴字第1238號判處有期徒刑6 月確定。

二、洪清進明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年3 月12日上午8 時許，在其屏東縣○○鎮○○街00號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因檢警偵辦鍾○忠（確實姓名詳卷）涉嫌販賣毒品案件，監聽鍾○忠持用之0000000000門號，得知洪清進曾與鍾○忠進行毒品交易，懷疑洪清進施用毒品甲基安非他命，遂於106 年3 月10日核發通知書通知洪清進到案接受調查，並經徵得洪清進同意後，採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第26頁），而被告洪清進經合法通知無正當理由未到庭，顯已放棄異議權，本院復斟酌卷附各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審坦承不諱（見屏東縣政府警察局屏警刑民重字第10632435900 號卷〈下稱警卷〉第5 頁；臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵字第1191號卷〈下稱毒偵卷〉第18頁；原審卷第32頁反面、第37頁反面）；又被告於106 年3 月14日經警採集其尿液送驗結果，確呈甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司106 年3 月30日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可參（見警卷第30頁），復有被告勘察採證同意書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表，及檢驗照片在卷可稽（見警卷第21頁、第23頁、第25頁），堪認被告前揭任意性自白確與事實相符，堪可採為認定事實之依據。本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於事實欄所示時間，復犯本件之施用第二級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告前於100 年間因施用毒品案件，分別經屏東地院以㈠99年度訴字第1238號判處有期徒刑6 月確定；㈡100 年度訴字第302 號判處有期徒刑6 月確定；㈢100 年度訴字第447 號判處有期徒刑9 月確定；㈣100 年度訴字第757 號判處有期徒刑8 月、8 月、4 月，定應執行刑有期徒刑1 年6 月確定，上開㈠至㈢案件再經屏東地院以100 年度聲字第1469號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，並與上開㈣案件接續執行，於102 年2 月4 日縮短刑期假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑有期徒刑10月又7 日，於104 年3 月2 日執行完畢（另接續執行另案所處有期徒刑1 年、1 年6 月），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於該有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、原審認被告上揭犯行罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：本件承辦員警固於106 年3 月14日填具「查獲毒品案件報告表」（見警卷第26頁），載稱「嫌疑人於承辦員警產生具體懷疑前或尿液初篩前先行自白」等語，惟實則本案係因檢警偵辦案外人鍾○忠涉嫌販賣毒品案件，監聽鍾○忠持用之0000000000門號，得知被告曾與鍾○忠進行毒品交易，懷疑被告施用毒品甲基安非他命，遂於106 年3 月10日核發通知書通知被告到案接受調查，此觀之被告106 年3 月14日警詢筆錄所載即明（見毒偵卷第4 至9 頁），並有屏東縣政府警察局送達106 年3 月10日屏警刑民B 字第00000000000號通知書之送達證書附卷可稽（見警卷第2 頁），可見警方於核發前開通知書通知被告到案接受調查時，對被告涉嫌施用毒品甲基安非他命已有合理之懷疑，自難遽憑前開「查獲毒品案件報告表」所載，即為被告此次犯行該當刑法自首要件之認定。原審認被告此次犯行該當自首之要件，並依刑法第62條前段規定減輕其刑，核有未當。檢察官上訴主張原判決此部分認事、用法有誤，非無理由，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分，予以撤銷改判。

五、爰審酌被告前有多次實施毒品前科，竟仍再次違犯，顯見其意志不堅、未能記取教訓，惟念其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承施用毒品犯行，堪認尚有悔意，兼衡其於原審自陳之智識程度、生活狀況（見原審卷第38頁正面）等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算標準。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

參、被告106 年5 月8 日施用第二級毒品犯行，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

 書記官 陳雅芳