臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第67號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 108年度上訴字第67號

上訴人

即被告

陳龍興

選任辯護人

張晉維律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第52號，中華民國107 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度毒偵字第1461號、106年度偵字第9073、10163 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳龍興明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用，竟分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號1 至4 所示時間、地點，以如各編號所示之方式、價格及數量，販賣甲基安非他命予各該編號所示之購毒者，共4 次。

㈡陳龍興前於民國98年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於98年9 月1 日執行完畢釋放出所；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，因施用毒品案件，經同院以101 年度簡字第758 號判處有期徒刑2 月確定。其復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年5 月7 日晚間某時，在其位於高雄市○○區○○路000 號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣經警於106 年5 月10日8 時20分許，持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票前往陳龍興上開住處執行搜索，當場扣得如附表二編號1 所示之物，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告陳龍興（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第45頁正面至第46頁反面），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認不諱（見106 年度偵字第9073號卷〔下稱偵一卷〕第4頁正、反面、第138 頁正面至第139 頁正面，原審卷第197頁反面，本院卷第44頁反面、第88頁正、反面），且經證人即購毒者蘇志誠、黃煜景於警詢及偵查中證述明確（蘇志誠部分見偵一卷第40頁反面至第42頁反面、第127 頁反面至第128 頁正面；黃煜景部分見同卷第64頁反面至第65頁反面、第99頁反面至第100 頁正面），並有臺灣高雄地方法院106年聲搜字000591號搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局106年5 月10日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片、搜索現場照片、臺灣高雄地方法院106 年聲監字第000000號通訊監察書、行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單、被告持用之0000000000門號行動電話與證人蘇志誠、黃煜景所持用如附表一所示行動電話之通訊監察譯文、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（各見偵一卷第6 至11頁、第16至21頁、第24頁、第27頁、第28頁、第30頁、第51頁、第52頁、第76頁，106 年度毒偵字第1461號卷〔下稱毒偵卷〕第48頁）。

㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。又販賣毒品刑責甚重，政府機關又查緝甚嚴，是就有管道來源能取得毒品者而言，如非屬其感情深厚無可計較之親朋好友或係圖以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而從事買賣毒品之理。本案被告分別販賣第二級毒品予證人蘇志誠、黃煜景，依卷內事證，雖無從確知其各次販賣毒品之利潤若干，然其販賣毒品之過程中既有向各該購毒者收取現金，行為之外觀上已具備販賣犯行之要件，對被告而言極具風險性，且本件未見被告與上開2 名購毒者存有前述或其他之特殊情誼，苟被告無利可圖，應無甘冒刑事訴追、處罰風險而從事買賣毒品之理，足認被告於販入、販出前開各該毒品之間，應有相當利潤賺取，是被告所為各次販賣毒品犯行均有牟利意圖，應可認定。

㈢綜上，被告前揭意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命，以及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均事證明確，應依法論罪科刑。

二、論罪：

㈠按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 、2 項定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查被告有如事實欄㈡所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告全國施用毒品案件紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於事實欄㈡所示時間，復犯本件之施用第二級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。

㈡是核被告就附表一編號1 至4 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共4 罪）；就事實欄㈡所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用或販賣，其各次持有之低度行為，應分別為前開施用或販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯上開5 罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

三、刑之加重、減輕：

㈠累犯加重部分：

⒈被告前於101 年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度簡字第758 號判處有期徒刑2 月確定；另因施用毒品案件，經同院以101 年度簡字第2815號判處有期徒刑3月確定，上開2 案嗣經同院以101 年度聲字第3977號裁定應執行有期徒刑5 月確定，於102 年2 月26日易科罰金執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本案5 罪，皆應論以累犯，並均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（所犯販賣第二級毒品罪部分，其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

⒉刑法第47條第1 項規定，依據司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」顯然該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1 項規定一律加重其本刑，以致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害者，與本案情節，尚不相符。況且，本院審酌被告前另有多次因毒品案件經判處罪刑前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，由其犯罪罪質、次數，及各行為不法與罪責程度以觀，可見其有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰認就其所犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑為允當（所犯販賣第二級毒品罪部分，其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重），併此敘明。

㈡偵審自白減輕其刑部分：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就上開4 次販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白，有如上述，故皆應依上開規定，減輕其刑，並與前開累犯加重部分，依法先加重後減輕之（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈢自首減輕其刑部分：按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」是以，該條項所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依該條項自首之規定減輕其刑。查被告於本案自偵查機關移審後，即行逃匿，經原審法院發佈通緝後為警緝捕到案，由原審法官諭知限制住居後予以釋放，被告竟再次逃匿，拒不到庭，原審法院又再次發佈通緝，嗣始再為警緝獲，而予以羈押等情，有臺灣高雄地方法院107 年5 月10日107 年雄院和刑樂緝字第0290號通緝稿、同日歸案證明書、107 年7 月26日107 年雄院和刑樂緝字第0445號通緝稿、同年7 月28日歸案證明書等在卷可憑（見原審卷第50至52頁、第79頁、第110 至112 頁、第141 頁），則被告在原審審理時既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，自無從依該規定審酌是否減輕其刑。是辯護人謂被告就施用第二級毒品部該當刑法自首之要件，請求依前開規定減輕其刑，於法不符，無從採納。

㈣刑法第59條酌減其刑部分：按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年度臺上字第1165號、51年度臺上字第899 號判例參照）。本院審酌販賣第二級毒品，對社會危害重大，被告並非迫於貧病飢寒，僅為貪圖一己私利，竟無視其販賣第二級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害，而為前揭販賣毒品行為，依一般社會通念，容難認其所為前開販賣第二級毒品犯罪情節，有何情堪憫恕之情形，是自無從依刑法第59條酌減被告之刑。

四、駁回上訴部分（即販賣第二級毒品部分）：原審認被告販賣第二級毒品罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告明知甲基安非他命對於人體戕害程度甚高，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為販賣毒品之行為，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，並間接使社會上施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，對社會層面之影響實不容忽視，所為亦應嚴予非難，復酌以被告於原審時自陳之智識程度、生活狀況，及被告販售予蘇志誠、黃煜景之甲基安非他命價量均不高，可認其應非屬中、大盤等級之販毒者，以及被告犯後始終坦承犯行，犯後態度難謂不佳等一切情狀，分別量處如附表一「原審諭知之罪名及宣告刑」欄所示之刑，並基於刑法第51條關於數罪併罰定執行刑係採限制加重原則，衡酌被告所犯4 次販賣第二級毒品罪，犯罪時間集中於106 年3 月底至5 月初、犯罪手法大致相同，對於被告前開行為不法內涵之整體評價，爰定其應執行之刑為有期徒刑4 年10月。復說明：㈠扣案如附表二編號1 所示之物，係供被告為附表一編號1 至4 所示犯行，與蘇志誠、黃煜景聯繫販賣第二級毒品事宜所用之物，業據被告供述在卷，並有前揭通訊監察譯文附卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不論屬於犯罪行為人與否，於被告所犯各該販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。㈡被告為附表一編號1 至4 所示犯行，所取得之各該對價，屬被告之犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，皆追徵之（詳附表一各編號「原審諭知之沒收」欄所載）。經核原判決就此部分，認事、用法均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴主張原判決此部分量刑過重，且未依刑法第59條酌減其刑，而有未當，為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判部分（即施用第二級毒品部分）：

㈠原審認被告施用第二級毒品罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查，扣案之如附表二編號2 所示綠色粉末1 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，並未檢出甲基安非他命或其他第一、二級毒品成分，有該院108 年2 月19日高市凱醫驗字第57947 號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可稽（見本院卷第65頁），原判決遽憑被告自承該粉末係其施用所剩之甲基安非他命，即遽認該粉末係第二級毒品甲基安非他命，進而依毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣告沒收，尚有違誤。被告上訴主張原判決就此部分量刑過重，且未依刑法第62條前段自首規定減輕其刑，而有不當，雖無理由，然原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。

㈡爰審酌甲基安非他命則為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，而被告曾犯有上開如事實欄㈡所載訴追條件之施用毒品前案，竟仍漠視國家針對毒品之管制禁令而施用第二級毒品，所為實屬不該，益徵前開保安處分措施尚難矯治其惡性；惟念其犯後尚知坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接，兼衡其於原審自陳之智識程度、生活狀況（見原審卷第202 頁正面）等一切情狀，就其此部分施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑6 月，並諭知以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算標準。

㈢扣案之如附表二編號2 所示之綠色粉末1 包，經送鑑定結果，並未檢出甲基安非他命或其他第一、二級毒品成分，前已述及，復無證據證明與被告本案施用甲基安非他命犯行有何關聯性，自不為沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。